设备投放行为的商业贿赂风险评析｜安拓专栏
随着中国大陆各个领域反腐败工作的持续深入和治理商业贿赂力度的不断加大，也受到GSK行贿案件和其他行贿案件的影响，包括外资企业在内的在华经营的各类企业日益重视自身商业模式的合规性并不断将加强中国大陆法律环境下的合规工作和执行力度。
鉴于企业设备投放行为的复杂原因及中国大陆现行的反商业贿赂法律规定和执法现状，设备投放行为是否构成商业贿赂目前仍是一个极具争议的话题，总体而言，仍需进行个案分析和判断。但是，这种争议和争议带来的监管风险的不确定性给企业经营带来了重大困扰。
本文作者将根据自己多年的反商业贿赂执法经验和律师服务经验对设备投放行为涉及的商业贿赂风险进行评析，以期与企业法务朋友、律师同行及执法机构的朋友交流探讨。
一、本文的讨论语境
本文的分析系基于中国大路现行有效的法律、法规、规章及执法案例。
本文指称的设备投放是指：
1）将设备所有权转移给客户，如果客户指定商品的采购量达标，则无需支付对价，不达标，则需按照约定部分支付或全部支付设备的对价；
或2）将设备的使用权转移给客户，如果客户指定商品的采购量达标，则无需支付使用费或租金，不达标，则需按照约定支付使用费。
二、设备投放行为符合现行法律商业贿赂的形式要件
《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993）（以下简称“竞争法”第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”
国家工商局（现工商总局）《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（1996）（以下简称“暂行规定”）第二条规定：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。 本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。 前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。”
第八条规定：“第八条 经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。 违反前款规定的，视为商业贿赂行为。” 由上述规定可见，只要经营者之间存在商标购销关系（包括间接购销关系），支付了交易对价之外的其他好处，而该等好处不满足“符合商业惯例”、“小额”、“广告礼品”的豁免条件，均符合中国法律规定的商业贿赂的形式要件，均有可能会被当地执法机构认定为商业贿赂行为而加以处罚。
我们可以借用刑法上的犯罪构成要件分析工具理解商业贿赂的构成要件，即：
主体：行贿人为“经营者”，根据工商总局的有关案件请示的答复及执法实践，竞争法意义的“经营者”不限于营利性的有合法经营资质的单位，任何从事经营性活动的个人、非营利性单位均是“经营者”，受到竞争法的调整；根据暂行规定第九条的规定，受贿人为“有关单位或者个人”，《国家工商行政管理总局关于公办学校收受商业贿赂行为是否受<反不正当竞争法>调整问题的答复》（工商公字〔2006〕90号）中明确，“国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款中的’有关单位’，是指在商品交易中收受商业贿赂的单位，不受单位性质的限制。无论是公办学校，还是其他性质的学校，只要在购买商品（包括购买书籍）时收受商品销售者给予的商业贿赂，就可以按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的有关规定予以处理。”
同样，医院、新华书店等均收到竞争法的调整，而且不乏案例。
主观方面：表现为故意，且目的很明确，即为“销售或者购买商品”，换言之，为争取交易机会。
客体：公平竞争的市场秩序、竞争者的公平竞争权、消费者权益。
客观方面：通过不正当利益给付引诱对方单位的交易选择，使得竞争偏离质量、价格和服务。
基于上述分析，设备投放行为被认定为商业贿赂的可能性很高。
三、商业贿赂的法律后果
一旦设备投放被认定为商业贿赂，行为将面临以下法律后果：
民法侵权赔偿及合同无效的责任。未被认定进行行贿的竞争者可以公平竞争权侵权为由发起侵权之诉要求赔偿，已有多个司法判例支持，如《东莞宝某某电镀设备有限公司与深圳中某某机械设备有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷上诉案》（ (2011)深中法知民终字第368号）。交易相关单位中无过错乙方可以主张合同无效，如《北京某某公司诉重庆某某局技术服务合同纠纷案》（(2011)渝一中法民初字第4号）。
行政处罚。根据竞争法第二十二条的规定，商业贿赂行为的处罚办法为罚款人民币1-20万元，没收违法所得。违法所得的计算办法详见《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号，2008）。
刑事处罚。如果设备被投放至国有单位，如公立医院，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）第三百九十一条及《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》（2000）的规定，单位对国有单位行贿超过人民币20万元或者在人民币10万-20万之间但存在“为谋取非法利益而行贿，向三人以上行贿，向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿，致使国家或者社会利益遭受重大损失”的情形之一，将被立案追究单位及单位主管人员、直接责任人员的刑事责任。
商誉损失。从去年10月开始，工商行政管理机关已经开始上网公开行政处罚文书，同时，法院也改变了以往公示判决书不披露企业全名的做法，现在上网公开的判决书均披露全名。
商业机会损失。一旦被认定为商业贿赂，会对日后的投标产生影响，特别是一些行业正在建立和完善“黑名单”制度，如卫《卫生部关于进一步深化治理医药购销领域商业贿赂工作的通知》（卫办发[2010]59号）第六条规定：“各省级卫生行政部门要严格执行卫生部《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》（卫政法发[2007]28号），已经建立商业贿赂不良记录制度的省（区、市），要继续完善、规范管理；尚未建立的，要积极创造条件，加快工作进度，务必在今年内建立本行政区域医药购销领域商业贿赂不良记录制度。 各地卫生行政部门要及时将查处或掌握的商业贿赂案件情况逐级报送省级卫生行政部门。各省级卫生行政部门对本行政区域医药购销领域商业贿赂不良记录要实行动态管理，对经执法执纪机关认定，在药品购销活动中存在行贿行为的企业或个人，都要及时列入本地商业贿赂不良记录，予以公布。对列入不良记录的药品生产经营企业，省级卫生行政部门在药品集中采购工作中要坚决取消其所有产品的入围资格，2年内不得接受其任何产品参加集中采购的申请；本省（区、市）医疗机构2年内也不得以任何名义、任何形式购入其药品、医用设备和医用耗材，坚决打击医药购销领域商业贿赂行贿行为，努力促进诚信体系建设。”
四、 设备投放个案是否构成商业贿赂评价要点
如果认定个案当中的设备投放行为构成商业贿赂，该设备投放行为须符合现行法律规定的商业贿赂行为的形式要件。但是，由于现行的竞争法为1993年制定，已经有明显的滞后性，认定商业贿赂并进行处罚，还因充分考虑涉案行为的反竞争性，即从竞争法和其他反商业贿赂的立法目的对涉案行为进行考察，重点是：
1）涉案行为是否对其他竞争者产生了公平竞争的侵害，是否限制或排除了竞争；
2）涉案行为是否侵害了消费者的权益；
3）涉案行为是否违背了自愿、平等、公平、诚实信用的原则及公认的商业道德。
竞争法通过调整经营者之间的关系，维护和促进公平竞争秩序，从而优化资源配置，激发竞争者创造社会财富的动机，进而实现社会公共利益和消费者福利。评价具体行为的竞争法上的违法性，必须考虑上述因素。
工商总局对商业贿赂认定的基本态度可以参考《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场 支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字[1999]第170号），其中有以下表述： “《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。”
五、现状与争议
以医疗领域的设备投放为例，设备投放可以部分解决医院设备采购资金投入压力和设备使用不充分造成的资源浪费问题，同时有利于经费困难的落后地区医院提高医疗水平，在一些个案中，还存在供应商帮助医院对原有设备进行换代和升级的情况，设备投放行为有其存在的积极意义。
同时，以耗材的采购量为条件而进行设备的无偿转让所有权或无偿提供使用权，导致医院为获取“免费”的设备，优先采购和使用指定的耗材，且在完不成采购量的情况下，可能会为患者多使用耗材，进而可能同时加大患者和社保的负担，再加上设备投放行为符合现行法律商业贿赂认定的形式要件，因而，有不少人支持对设备投放行为按照商业贿赂进行定性和处罚。
考虑到设备投放的特殊情况，执法机构对该类型案件的调查和处理采取了相对谨慎的态度。由于中国反商业贿赂执法管辖上的分散（县级以上工商行政管理机关均可启动调查和处罚）和执法尺度的不统一，不仅影响了法律的威严，也给企业的合规带来了空前的难度和压力，给企业的经营决策带来了较大的影响。
结语
作为企业，应当充分理解现行法律规定，尽可能不对设备投放行为附加反竞争的条件和可能损害到消费者利益的条件。作为执法机构，忌照搬法条、机械执法，而要充分考虑具体行为的反竞争性及本文第四部分提到的其他因素，通过具体执法案例体现竞争法的精神，发挥竞争法保护竞争和促进消费者福利的功能。竞争法正处于修订之中，我们希望反商业贿赂的条款设计能够完善，也希望执法机关进行广泛深入的调研，尽快出台设备投放行为的执法指南。
注：本文观点仅代表作者个人观点，不代表律师事务所立场。
作者简介：
张士海，西南政法大学法律硕士，于2015年加入上海邦信阳中建中汇律师事务所并执业至今。在此之前，张律师曾在北京盈科（上海）律师事务所、重庆学苑律师事务所执业。此外，张律师还曾在上海市工商行政管理局从事长达5年的工商行政执法工作，主办和审查了包括商业贿赂在内的数百件行政处罚案件。张律师专注于从事反商业贿赂和其他竞争法领域的法律服务，经验包括提供咨询与培训、内部调查、修订完善内控政策、提供法律意见及执法调查应对等。关于反商业贿赂的案例解析和认定要点，各位还可参考张律师参与编写的《工商行政处罚类行政诉讼案例选编》（中国工商出版社，2014年8月第1版）。
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