观点 | EPC工程总承包不得不解决的三大法律问题 | 阳光能源建设
一、主体和关键性工程是否可以分包？
在我国，能源项目工程总承包商通常由两类企业承担，一类是具有勘察设计资质和能力的企业，另一类是具有施工总承包资质和能力的企业，同时具备勘察设计和施工总承包资质和能力的能源领域工程总承包企业较为少见。因此，在勘察设计企业作为工程总承包时，通常需将工程施工、设备采购等对外分包；在施工总承包企业作为承包商时，通常需将工程勘察、设计对外分包。但无论是勘察、设计还是工程施工，显然都属于工程总承包中的主体或关键部分。由此带来一个法律上不得不面对的问题，工程总承包中的主体和关键性工程能否分包呢？
笔者通过调研发现，我国法律对此问题的规定存在一定的冲突。《建筑法》只规定施工总承包商不得将主体和关键性工程对外分包，并没有对工程总承包商进行分包作出限制。但是《招标投标法》中明确规定中标人不得将中标项目的主体、关键性工作分包给他人，并且规定了相应的罚则。据此，我们似乎可以得出一个结论：通过招标方式选择总承包商的总承包工程主体和关键性工程不得分包，而未经过招标方式选择总承包商的总承包主体和关键性工程可以分包。上述结论符合现行有关法律规定，但显然是不合理的。应该是立法部门在制定《招标投标法》时未能做好与《建筑法》的衔接工作所致。
笔者认为，《招标投标法》中只允许分包非主体、非关键性工作的规定应该仅针对施工总承包而言，不应包含工程总承包项目，否则住建部关于鼓励开展工程总承包的相关文件将失去意义，工程总承包制度很难在我国得到广泛推广。希望立法部门能尽快妥善处理好上述问题。
二、工程分包或设备采购是否需要履行招标程序？
上面笔者分析了工程总承包主体、关键工作能否分包问题，那么在工程总承包模式下如何进行分包呢？很多人认为工程总承包商进行工程分包和设备采购也需要执行《招标投标法》关于招标范围和规模的规定，事实上是怎样的呢？
现行《招标投标法》对于工程总承包下分包和设备采购的选择方式并无明确要求。《招标投标法实施条例》第二十九条规定“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标”。现行法律未对总承包工程分包和设备采购的具体方做出其他强制要求。也就是说，对于总承包合同而言，只有在拟分包和对外采购的的工程和设备为暂定价格，才需通过招标方式进行，并且前提是上述事项属于法定必须招标的项目（如国有资金占控股或者主导地位的电力项目）且采购金额达到国家标准（设计合同估算价达到50万；采购合同估算价达到100万；施工合同估算价达到200万）。对于其它非暂估价形式（如固定总价、固定单价等）包含在工程总承包合同中的项目，在工程分包或设备采购时无需进行招标。
住建部2014年7月2日下发的《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》规定，“工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位”，表示在总承包合同下，即使设计、施工业务为暂估价，亦无需采用公开招标方式选择承包商。这与《招标投标法实施条例》的规定是存在冲突的。
三、业主对工程分包和设备采购是否具有决策权？
在工程总承包模式下，业主为防范项目建设中的风险，通常希望在工程分包和设备采购中拥有一定的决策权。特别是在能源项目中，关键设备采购往往决定项目的成败，业主非常有必要对总承包商的关键设备采购进行管控。那么，在工程总承包模式下，业主能否对工程分包及设备采购行使决策权？需要注意哪些法律风险？
对于工程分包问题，《建筑法》规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”因此，业主如果要保留对工程分包的决策权，可以在合同中明确约定：总承包商对外分包必须经业主同意，同时应设定相关的处罚条款，以便约束总承包商履行合同义务。但是需要注意的是，业主并没有对具体分包商的决定权。关于工程总承包中的设备采购问题，《建筑法》规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”据此规定，在工程总承包合同中，如果约定由承包商负责采购设备，业主将失去对设备采购的决策权，强行干预可能承担相应的法律责任（主要为设备质量责任）。而事实上，通过合理设计工程总承包合同有关条款可以帮助业主实现既能控制设备采购过程又不承担法律风险的目的，比如约定业主有权与承包商共同通过招标或其它方式确定供应商，对于供应商所需具备的资格条件业主有否决权等等。
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