WeChat ID sunshinelaw Intro 阳光时代律师事务所专注于能源环境领域，专业于能源环境法律。关注“阳光时代法律观察”，您可以了解到能源环境领域最前沿的立法动态、产业政策、行业发展趋势等相关资讯和实务分析。 在国企混改和国有股权转让时，不仅要依照《公司法》、《合同法》、《证券法》等民商法的规定，还要遵循以《企业国有资产法》为核心的一系列国资监管法律法规，上述法律规定是国企混改和国有股权转让的保障，也是认定交易合同效力的法律依据。上海自来水投资建设有限公司转让国有股权时，由于没有进场导致股权转让协议无效，巴菲特投资有限公司（此巴菲特非美国投资家巴菲特）的投资失败，其内心是崩溃的，有关经验和教训值得反思。今天的国企混改系列，阳光所朱昌明律师为您讲解违反国有股权转让程序致使转让协议无效的一个典型案例。 文/阳光时代律师事务所项目与投融资业务部  朱昌明/合伙人律师 一、国企股权转让纠纷一案简介 上海自来水投资建设有限公司(下称“自来水公司”)是中国水务投资有限公司(下称“中国水务公司”)控股60％的国有企业，持有16985320股光大银行法人股（未上市）。2006年12月26日自来水公司召开一届二次董事会会议，决定全权委托上海水务公司办理光大银行法人股转让有关事宜，委托期限3个月。2007年1月24日，上海水务公司与拍卖公司签订委托拍卖合同。2007年2月6日，拍卖公司对光大银行法人股进行了拍卖，巴菲特投资有限公司(下称“巴菲特公司”)以最高价成交。2007年2月12日，上海水务公司(出让方)与巴菲特公司(受让方)签订《光大银行法人股股权转让协议》，同日巴菲特公司向上海水务公司支付全部股权款52,654,492元。 2007年2月15日，中国水务公司致函自来水公司和上海水务公司，认为系争股权处置应由股东会决定，要求中止股权交易。2007年3月1日，自来水公司向光大银行发出《关于中止股权变更有关事宜的函》，称：“根据我公司上级主管机构的意见，决定中止我公司光大银行股权变更手续”。2007年4月19日，巴菲特公司向光大银行发出《要求尽快办理股权过户手续的函》。2007年9月15日，自来水公司召开第四次股东会决议，决定“从公司利益出发，继续保留光大银行法人股股权”。2007年11月30日，自来水公司致函巴菲特公司称：“上海水务公司无权处分我司财产，上海水务公司与巴菲特公司签订的股权转让协议不予追认”。巴菲特公司随即以自来水公司不予办理股权变更手续为由，向法院提起诉讼，要求法院：判令自来水公司履行《光大银行法人股股权转让协议》，将16985320股光大银行国有法人股转让给原告。 被告自来水公司辩称：光大银行法人股系国有资产，应当履行审批、评估、进场交易，本次股权转让的过程不符合有关规定，转让行为不合法。自来水公司提起反诉并要求法院判决确认原告与上海水务公司签订的《光大银行法人股股权转让协议》无效。 法院认为，上海水务公司办理股权转让时，未依照国家的上国有资产管理规定处置，其行为不具合法性。法院据此判决确认《光大银行法人股股权转让协议》无效，对巴菲特公司的诉讼请求不予支持。 原告不服，提起上诉。二审裁判：驳回上诉，维持原判。 二、法律分析 （一）国有股权转让流程 国有股权转让应符合《公司法》关于股权转让的规定，也要遵守国有资产监管的特别规定。对于转让方而言，国有股权转让流程为： 1．转让方内部决策 转让方转让国有股权，应当做好可行性研究，按照内部决策程序进行审议并形成书面决议。国有独资企业由总经理办公会审议；国有独资公司由董事会审议，没有设立董事会的由总经理办公会审议；国有控股公司由股东会或董事会审议。 2．决定批准 国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有股权转让。其中，转让企业国有股权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准；所出资企业决定其子企业的国有股权转让，但重要子企业的重大国有股权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构批准。 3．清产核资与审计 由转让方组织进行清产核资（转让所出资企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资），根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册，并委托会计师事务所实施全面审计(包括对转让标的企业的法定代表人实施离任审计)。 4．资产评估 在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托资产评估机构进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。 5．转让标的企业内部决策  转让标的企业应召开股东会就股权转让事宜进行内部审议，形成同意股权转让的决议、其他股东放弃优先购买权的承诺。涉及职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。 6．进场交易 非上市公司国有股权的转让应当在依法设立的省级以上（含省级）产权交易机构公开进行；上市公司国有股份的转让应当通过依法设立的证券交易系统进行。国有股权转让应公开披露转让信息、广泛征集受让方，征集产生两个以上受让方的，采用拍卖、招投标等公开竞价的交易方式。国有股权转让成交后，转让方与受让方应当签订产权转让合同，并取得产权交易机构出具的产权交易凭证。 7．履行转让合同 受让方原则上应当一次付清股权转让价款。如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。转让和受让双方应当凭产权交易机构出具的产权交易凭证，按照国家有关规定及时办理相关产权登记手续。 （二）违反国有股权转让强制性规范的后果 《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十二条规定，“在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效：未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的；转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的；转让方、转让标的企业故意隐匿应当纳入评估范围的资产，或者向中介机构提供虚假会计资料，导致审计、评估结果失真，以及未经审计、评估，造成国有资产流失的；转让方与受让方串通，低价转让国有产权，造成国有资产流失的；转让方、转让标的企业未按规定妥善安置职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴欠缴的各项社会保险费，侵害职工合法权益的；转让方未按规定落实转让标的企业的债权债务，非法转移债权或者逃避债务清偿责任的；以企业国有产权作为担保的，转让该国有产权时，未经担保权人同意的；受让方采取欺诈、隐瞒等手段影响转让方的选择以及产权转让合同签订的；受让方在产权转让竞价、拍卖中，恶意串通压低价格，造成国有资产流失的。” 在国有股权转让实践中，经常出现因违反国有股权转让程序而发生转让纠纷，转让纠纷的关键是转让行为效力的认定。《合同法》第五十二条明确规定了合同无效的情形，包括：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。其中，前三种情形下当事人主观上均存在恶意，合同无效的认定一般很少有争议，本文主要针对国有股权转让违反相关强制性规范是否构成“损害社会公共利益”、“违反法律、行政法规的强制性规定”展开分析。 （三）损害社会公共利益将导致转让行为无效 国有资产属于国家和全民所有，国有资产转让涉及海量资产所有权的变化，国有资产流失必然损害社会公共利益。而国有股权转让的强制性规范，就是通过公开、公正、公平的交易规范国有股权转让，防止国有资产流失，其目的就是维护国有资产权益，保护社会公共利益。因此，国有股权转让违反相关强制性规范是否因构成“损害社会公共利益”而导致转让行为无效，可以从两方面来判断：一是判断在具体纠纷中是否与社会公共利益密切相关；二是判断相关强制性规范是否与维护社会公共利益密切相关。 （四）违反法律、行政法规的强制性规定将导致转让行为无效 最高人民法院在《合同法司法解释（二）》中指出，“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定”。因此，识别股权转让相关规定是属于管理性强制规定还是效力性强制规定，是判断转让行为效力的关键。所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了强制性规定将导致合同无效的规范，或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反强制性规范后将导致合同无效，但若使该合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。 本案中，光大银行国有股权转让未按规定进场交易，应当认定转让行为无效，理由是：一是关于国有股权必须进场交易的规定，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损，该规定属于效力性强制性规定；二是《企业国有产权转让管理暂行办法》等部门规章虽然不是行政法规，但系依据国务院授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法，是行政法规的延伸与细化，符合上位法的精神，应视为具有行政法规的效力。 需要指出的是，《企业国有资产法》明确界定了国有企业仅限于国家出资企业（包括国家出资控股企业、国家出资参股企业），《企业国有资产监督条例》也只是将国家出资企业投资设立的重要子企业的重大事项纳入审批范围，但《企业国有产权转让管理暂行办法》扩大企业国有产权范围至“国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益”，将国家出资企业下属各层级子公司的国有产权转让都纳入审批范围，这与《公司法》和《物权法》规定的企业法人财产权相冲突，因此国家出资企业下属各层级子公司的国有产权转让如果未履行国资审批程序，并不当然导致转让行为无效。 三、律师意见 国务院《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》也明确指出，国企混改应“健全清产核资、评估定价、转让交易、登记确权等国有产权流转程序。国有企业产权和股权转让、增资扩股、上市公司增发等，应在产权、股权、证券市场公开披露信息，公开择优确定投资人，达成交易意向后应及时公示交易对象、交易价格、关联交易等信息，防止利益输送。国有企业实施混合所有制改革前，应依据本意见制定方案，报同级国有资产监管机构批准”。 本案中，由于国有股权转让未履行进场交易的规定而导致转让行为无效，警示国企在进行股权转让、混改、员工持股过程中必须坚持依法合规、规范操作。为此，律师建议，国企在开展股权转让、混改、员工持股工作时，可委托中介机构提供专业服务，发挥专业化中介机构作用，以有效防范国有资产流失、交易行为无效的风险。 查看“国企混改”系列文章，可直接点击下方链接 我的股权你做主，怪我咯 期权不是股权，重要的事情说三遍  史上最贵离职违约金：是合同纠纷还是劳动争议?  友谊的小船说翻就翻：公司是否可以强制转让离职股东股权? 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