住建部新政能否给工程总承包带来新的发展机遇？| 阳光解读
文/阳光时代(广州）律师事务所 张建来
与2003年的“指导意见”相比较，住建部此次公布的“若干意见”更加具有针对性和实操性，具体如下：
首先，“若干意见”进一步明确了发展工程总承包业务的重要意义和作用，积极鼓励建设单位优先采取工程总承包建设模式。
建设部2003年公布的“指导意见”已经强调了发展工程总承包的重要性和必要性，但当时推进工程总承包更多目的在于与国际接轨，贯彻党的十六大“走出去”发展战略，鼓励国内企业通过工程总承包模式走出国门，开拓国际市场。“若干意见”的出台，一方面在于推进国内工程企业服务于国家“一带一路”战略，积极走出去；另一方面是为了落实国务院《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》的要求，通过发展工程总承包建设模式，提升国内基础设施项目建设管理效力和水平。“若干意见”强调：建设单位在选择建设项目组织实施方式时，要优先采用工程总承包模式，特别是政府投资项目和装配式建筑应当积极采用工程总承包模式。
当前，我国工程总承包模式已经从传统的化工、能源领域逐步向城市基础设施领域发展，笔者相信，随着国家推进工程总承包建设模式的力度不断加强，工程总承包建设模式将越来越成为重大项目建设的主流模式。特别是在政府与社会资本合作（PPP）项目中，采用工程总承包模式将成为主流，国内具备较强融资能力的工程总承包企业，或将以社会资本方的身份，或将以工程总承包商的身份，积极参与到本轮的PPP项目建设热潮中去。
其次，文件提出了完善工程总承包管理制度的具体措施，从一定程度上解决了现行法律制度不完善对工程总承包发展的制约问题。
我国目前缺少一部专门规范工程总承包管理的法律规范，与之相关的《建筑法》、《招标投标法》以及《合同法》有关内容并没有系统考虑工程总承包建设模式的特点，制约了工程总承包的发展。实践中，处理工程总承包模式下的法律问题存在较多的争议和困惑，“若干意见”从一定程度上解答了有关法律争议和困惑。具体见下表：
“若干意见”规定与现状对照表
最后，“若干意见”就企业如何提升自身工程总承包能力和水平提出了具体建议，并对如何发挥有关政府职能部门推进工程总承包发展的组织和实施作用，提出了相应的要求。
“若干意见”虽然就推进工程总承包发展提出了一些具有建设性的意见，解决了工程总承包发展中的一些困惑，但也存在先天不足。具体表现在以下两大方面：
其一，“若干意见”在性质上仅是部门规范性文件，不具有法律效力，有关内容仅仅具有指导性和倡导性作用，无法从根本上解决工程总承包发展所面临的法律障碍，并且“若干意见”的部分内容缺乏明确的法律依据，一旦产生有关争议，通过法律途径解决，司法机关很难将“若干意见”作为裁判依据。
其二，“若干意见”对于部分制约工程总承包发展的重要问题采取了回避态度，未能进行突破。比如对工程总承包建设模式下的“再分包”问题未涉及，实践中，“再分包”问题是推进工程总承包模式发展的重要法律障碍，在工程总承包模式下，设计企业作为工程总承包商，通常需要将工程施工总体发包给施工总承包单位，而施工总承包单位往往无法独自完成全部工程施工任务，需要将部分专业施工工程再次对外分包，而现行《合同法》和《建筑法》均将“再分包”归为违法分包。对此，笔者注意到，在“若干意见”进行征求意见时，上海市城乡建设和管理委员会曾提到“建议明确工程总承包发包后,将勘察、设计和施工是再次发包还是分包，后续法律后果不同”，但住建部并未采纳该建议，而是继续采取回避态度。
我国工程总承包建设模式目前面临的法律问题和障碍，无法通过住建部发布一份规范性文件的方式进行根本性的改善，有关立法部门应当结合工程总承包发展的实际需要，根据工程总承包建设模式的特点，完善相应的法律制度，通过修改《建筑法》、《合同法》以及《招标投标法》有关内容，或者出台相应的司法解释，解决工程总承包发展面临的有关法律问题，释明实践中的有关法律困惑。
笔者相信，如果能够在立法上进一步完善工程总承包管理制度，排除有关法律障碍，为推进工程总承包发展提供有力的法律保障，工程总承包将在大型能源项目建设、环境工程建设以及其它城市基础设施建设中发挥更加重要的作用，有力助推当前国家大力推广的PPP项目建设，实现EPC与PPP的完美融合。
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