林地占用难在何处？| 风电开发建设法律实务专题(一)

2017年12月26日，国家能源局在京召开2018年能源工作会议，会议明确指出，2018年在能源结构上要“稳步推进陆上风电项目建设，加快推进海上风电和分布式风电发展，有序推进光伏发电项目建设，大力推进分布式能源发展”，可以预见，在光伏发电迅猛发展的同时，2018年风力发电也将进入快速发展阶段。

新年伊始，阳光所广州办公室先后承接了数个风电项目法律服务，业务类型涉及EPC总承包、项目开发建设和项目并购等，既有陆上风电也有海上风电。广州团队结合业务服务实践，在充分利用阳光所长期积累的风电法律服务知识成果的基础上，通过开展“风电主题学习月”活动，对风电项目开发建设中的相关法律问题做了进一步系统的学习和研究，并将其中涉及的重点难点问题以微信文章的方式予以呈现，希望能对相关企业有所裨益。今天推出的是该实务专题的首篇文章——“林地篇”。

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文/阳光时代律师事务所广州办公室  李杨

一、风电开发建设中的林地占用现状

近年来，随着我国风电项目的快速发展，在一些南方地区比如云南、贵州、湖南等，虽然总体属于风能资源贫乏区，但局部地形对风速的显著影响使得部分山区的风能资源具有一定的开发价值。在山区开发风电，复杂的地形条件决定了山区风电场的开发建设受到客观因素的制约，比如风能资源分布复杂、道路建设条件恶劣等不利因素。在这些地区发展风电项目往往涉及到林地（含永久和临时用地）的征占用问题，需依法办理使用林地手续。

我国林地保护等级复杂，不仅根据《全国林地保护利用规划纲要（2010-2020年）》对林地进行了系统评价定级，划定为I级至IV级4个保护等级，实行区别保护，同时还划定了国家级公益林和省级公益林等保护区域。此外，对处于自然保护区、湿地公园、地质公园、鸟类主要迁徙道等特殊保护区内用于风电开发的林地审批手续，亦规定了特殊保护政策，但这些政策往往缺乏国家层面的统一规定，且具有较大的变动性，导致山区的风电开发建设一不小心就踩中了各类林地保护的雷区，林地的审批也已然成为山区风电开发中的用地难点和痛点。

二、林地保护等级划分及用地限制

《全国林地保护利用规划纲要（2010-2020年）》提出根据生态脆弱性、生态区位重要性以及林地生产力等指标，对林地进行系统评价定级，划定为I级、II级、III级和IV级4个保护等级。其中I级、II级主要是针对生态公益林，III级和IV级主要是针对商品林。

（一）I级保护林地

I级保护林地是我国重要生态功能区内予以特殊保护和严格控制生产活动的区域，以保护生物多样性、特有自然景观为主要目的。根据《建设项目使用林地审核审批管理办法》规定，各类建设项目不得使用I级保护林地，风电项目在未进行调整林地保护等级的情况下，应避免占用I级保护林地。

（二）II级保护林地

II级保护林地是我国重要生态调节功能区内予以保护和限制经营利用的区域，以生态修复、生态治理、构建生态屏障为主要目的。根据《建设项目使用林地审核审批管理办法》规定，可使用II级保护林地的项目包括：“国务院批准、同意的建设项目，国务院有关部门和省级人民政府及其有关部门批准的基础设施、公共事业、民生建设项目；国防、外交建设项目；县（市、区）和设区的市、自治州人民政府及其有关部门批准的基础设施、公共事业、民生建设项目；战略性新兴产业项目、勘查项目、大中型矿山、符合相关旅游规划的生态旅游开发项目”。根据上述规定，风电项目作为战略新兴产业，经有关政府部门审批核准后，可以使用II级保护林地进行建设。同时需要注意的，《建设项目使用林地审核审批管理办法》规定：电力等线性工程不得使用II级保护林地中的有林地，对此，在实践中的理解存在较大差异，各地执行标准不一，在项目开发建设中，涉及风电送出线路建设的，应关注有关风险，与林业及土地管理部门做好沟通工作。

（三）III、IV级保护林地

III级保护林地是维护区域生态平衡和保障主要林产品生产基地建设的重要区域。IV级保护林地是需予以保护并引导合理、适度利用的区域，包括未纳入上述I、II、III级保护范围的各类林地。根据《建设项目使用林地审核审批管理办法》规定，风电项目可以使用III、IV级保护林地建设。

就上述不同林地保护等级，限制用地情况如下表所示：

林地保护等级	风电项目利用各类林地的限制性规定
I级保护林地	不得占用I级保护林地
II级保护林地	包括电力在内的线性工程不得使用II级保护林地中的有林地、
III级保护林地	国务院确定的国家所有的重点林区内，不得使用III级以上保护林地中的有林地
IV级保护林地	无建设项目的限制

三、国家公益林制度及审批

（一）国家级公益林等级划定

根据《国家级公益林区划界定办法》，国家级公益林是指生态区位极为重要或生态状况极为脆弱，对国土生态安全、生物多样性保护和经济社会可持续发展具有重要作用，以发挥森林生态和社会服务功能为主要经营目的的防护林和特种用途林。国家级公益林的保护等级分为两级，属于林地保护等级一级范围内的国家级公益林，划为一级国家级公益林。一级国家级公益林以外的，划为二级国家公益林。

（二）国家级公益林的占用审批

根据《国家级公益林管理办法》《建设项目使用林地审核审批管理办法》规定，国家严格控制工程建设使用国家级公益林地，除国务院批准、同意的建设项目，国务院有关部门和省级人民政府及其有关部门批准的基础设施、公共事业、民生建设项目；国防、外交建设项目；符合自然保护区、森林公园、湿地公园、风景名胜区等规划的建设项目外，其他建设项目不得使用一级国家级公益林地。经审核审批同意使用的国家级公益林地，应按规定实现占补平衡。另外，《森林实施条例》规定：占用或者征收、征用国家级公益林地面积达10公顷以上的，由国务院林业主管部门审核。

根据上述规定，国家对于一级国家公益林制定了更为严格的保护制度，风电建设项目如涉及占用一级国家公益林的，其面临审批条件更加严格，获得审批的难度更大。另外，部分地方政府制定了比国家层面更为严格的国家公益林审批制度，如湖南发改委和湖南省环境保护厅于2017年2月14日联合印发了《关于进一步规范风电发展的通知》，明令禁止了各类风电项目占用一级国家级公益林地。

四、特殊区域内的林地占用问题

（一）自然保护区

根据《自然保护区条例》规定，自然保护区可以分为核心区、缓冲区和实验区。原批准建立自然保护区的人民政府认为必要时，可以在自然保护区的外围划定一定面积的外围保护地带。在自然保护区的核心区、缓冲区、实验区是禁止进行风电建设的。同时需要注意的是，根据《自然保护条例》的规定，在自然保护区的外围保护地带建设风电项目的，也是受限制的，不得损害自然保护区内的环境质量。通常林业主管部门会要求在自然保护区外围保护地带建设风电项目的业主就风电建设对自然保护区的生态影响进行评估，并采取相应的生态保护与减缓影响措施，由此可能影响林地审批的进度。

（二）国家湿地公园

国家湿地公园是指以保护湿地生态系统、合理利用湿地资源、开展湿地宣传教育和科学研究区为目的，经国家林业局批准设立，按照有关规定予以保护和管理的特定区域。国家林业局于2017年12月27日修改的《国家湿地公园管理办法》中明确规定，国家湿地公园内是禁止风力发电等任何不符合主体功能定位的建设项目。

（三）国家森林公园

根据《国家林业局关于进一步加强国家级森林公园管理的通知》规定，国家级森林公园市我国自然保护地的一种重要类型，属于国家禁止开发区域，是禁止进行工业化城镇化开发的重点生态功能区，国家级森林公园内原则上禁止建设风力发电项目。对于非国家级的森林公园的保护，在国家层面缺乏统一规定，由地方林业主管部门结合本地经济及生态等情况，对不同保护等级区域内的林地使用，划定为禁止或限制建设区域。如在福建省只有国家级森林公园才是禁止建设风电区域，而根据湖南省的规定森林公园即被认定为禁止建设风电区域。

（四）其他特殊保护区域

其他特殊保护区域如地质公园、鸟类主要迁徙通道等，这些特殊保护区域的占地使用问题，具有较强的地方政策性，且政策变动性较大，均会在不同程度影响甚至是阻碍林地审批手续的办理。因此，我们建议，风场选址阶段应加强与林地所在地的林业主管部门的前期沟通，确保后续的林地审批不会触及各类林地保护雷区。

李杨  律师

广州办公室

业务专长：诉讼仲裁、能源项目投资并购、工程管理

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