【医眼看法】深度解读：被患者“录音”到底有多可怕？
来源：医脉通；作者：刘严 清华大学玉泉医院，梁雨 北京仁创律师事务所
2017年8月5日的“医眼看法”系列栏目与大家分享了一个真实案例《急救车接诊猝死患者，事后家属录音索赔120余万》（点击文章标题查看热文）。此文一出受到了广泛关注，大家议论纷纷。有人质疑诱导式录音不应作为证据（见下图截屏），笔者内心也感觉极不合理，但法律到底是如何规定的？我们又应该如何面对这种现象？
从未被患者拍照、录音、录像的医生请举手！
医生在实施诊疗工作过程中被患者和患者家属录音、录像的现象屡见不鲜，特别是在已经出现医患纠纷时，患方往往会通过各种渠道进行搜证，偷偷录音、录像，诱导医务人员承认一些不利的事实等。看看各个网站上分享的医生与患者发生冲突的小视频，就知道现在的患者有多喜欢录像。
我曾在病房管过一个患者，本来并没有纠纷，诊治过程都很好，可他却找病房的三级医师都特意询问过“病情”，并且进行录音。最后，他怒气冲冲地来找我这个最低等的“住院医“，告诉我各级医师对他交代的病情都不一样，他有证据（录音资料），让我解释。真是无言以对……
随着先进的偷录设备的出现，录音录像变得更加隐秘，防不胜防。而患方现在的自我保护意识也得到了前所未有的提高，有些患者在第一次就诊前就为可能发生的纠纷做好了“取证工作”。
被患者录音真的可怕吗？
先来看看国外的情况：
2014年4月，美国弗吉尼亚州的一名“律师”患者在全麻下行结肠镜检查时，用手机录下了医生对其侮辱性的言语，并向法院提出诉讼。2015年6月法院最终判决，麻醉师及其医疗团队因诽谤和医疗失当赔偿该患者50万美金。
2016年2月，《柳叶刀》杂志发表了一篇关于医患之间信任危机的文章，名为《时代的产物：手术室内请慎言（Sign of the times: be careful what you say in the operating room）》。一位麻醉师在已进入麻醉状态的患者的弹力袜下面发现了一小型录音设备，是准备在术中记录医生对话的，此事让麻醉师惊出一身冷汗。让人深感惊心的医疗行业信任危机，原来不仅发生在中国。
与之相比，我国的情况：
在中国，利用录音控告医生诽谤的案件还没有听说过，但是利用录音投诉医生的事情实在太常见了，诊疗过程中的录音录像也经常作为证据被患者提交法庭。
2011年广东“录音门”事件（详情点击文末“阅读原文”或链接：http://news.medlive.cn/all/info-news/show-32945_97.html）反映出的医患不信任深深伤害了医生本已脆弱的心灵。患儿家属要求违反常规地对所有会诊、病例讨论都进行全程录音录像，并且多次询问外院专家意见，挑战了医务人员的心理底线。医院违反常规地同意了患者家属的无理要求，是为了救治孩子，但最终的结果是全部参加救治的医务人员都情绪低落，不少人想离开岗位，一名年轻医生辞职。
“偷”录医患间谈话是否能作为证据？
曾有一名法学老师在给学生讲课的时候举了一个取证的例子：
一律师甲的老同学乙向其借了2万元钱，未打欠条，很久都没有归还。后甲在同学聚会上得知乙利用各种理由向很多同学都借了钱，于是立刻感觉上当，钱可能很难要回来了，而没有借条也就没有了证据。于是甲给乙发了一条短信，“你欠我的5万元钱什么时候还啊？”乙很快回电，在电话中强调自己没有借款5万，只是借了2万元。甲于是取得了乙借款的一项证据。
上述例子虽然反映的是民间借贷，而且仅依靠这种证据也并不真的就能认定事实，多数还需要其他的证据，但起码反映了一个不争的事实，“私自录音证据并不完全违法！”
与警察办理刑事案件所需证据的要求不同，患者私自录音是用来作为医疗纠纷的证据，而医疗纠纷属于民事纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》指出“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”而针对一方当事人提出的“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，对方当事人没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。
患方在作为公共场所的医院，对诊疗过程进行录音录像，或录下与医生讨论患者的病情、诊疗过程的通话，并不侵犯他人的合法权益，也不违反“公序良俗”。虽然录音是秘密进行的，仍可以作为证据使用。
仅仅依靠录音证据能否认定医疗过错？
要使录音证据成为判决依据，必须同时符合两个条件：
其一，录音证据的来源符合法律的规定，录音双方当事人的谈话当时没有受到限制，是真实的意思表示，采纳录音证据是为了保护当事人合法权益和查明案件真实情况的需要；
其二，录音证据内容清晰，谈话人身份明确，具有客观真实和连贯性，未被剪接或者伪造，内容未被改变，无疑点，并且有其他证据佐证。
虽然法律规定未经对方当事人同意私自录制的资料，不具有当然的非法性，原则上可以作为证据使用，但司法实践中私自录音录像很少被法院采信。
对于医疗过错的认定，法院很大程度上需要依赖于第三方鉴定机构的鉴定意见，而鉴定机构主要以患者的病历资料作为认定事实的依据，录音证据很难成为撼动鉴定结论的关键。因此，录音证据可能可以作为旁证证明一些事实，但对于认定医疗过错，以及医疗过错与损害后果的因果关系，作用极其有限。
作为医生，要如何面对患者录音？
患者或家属经常会威胁医生说，“我告诉你，你说的话我录音了！”
一般我听到这种话后，心里都会一震，努力回想自己是不是曾说错过什么话，感觉到不寒而栗。之后的几天，我都会被这种不信任感带来的阴云笼罩，沉默寡言，谨小慎微地对待人和事。
其实平心而论，现在我不是很害怕患者录音，作为一个急诊医生很少会和患者家属沟通很多；各种奇人异事看得太多，懒得去评价患者的私事；很少有老患者反复光顾，也就少了很多违反原则的“照顾”；经历多次被患者投诉、威胁、辱骂，基本不屑于去担心再被投诉。按照原则做事、按照原则说话，上班来、下班走，从不给患者留电话。
记得上一次被一位博士患者投诉，说整个诊疗过程录了音，说我态度不好。虽然我已经不记得我说了什么，但是我毫不担心，因为如果惹得我说话态度不好，那么患者基本上属于无理取闹型，我就不信他敢把录音放出来给大家听，最终事情不了了之了。
对于患者录音，虽然心里会很不舒服，但却不用过分纠结。现实如此，这种情况只能会越来越多，而并不是越来越少。
医务人员，如何应对患者录音？
英国有一个谚语：Trust me, I am a doctor. 因为英国人认为，医生是最值得信任的职业，如果连医生都不可信，你就没什么东西可以相信了。因此，作为一个医生，的确要“谨言慎行”。
以下需要注意的问题，提示大家注意：
1. 与患者沟通诊断时，不宜用绝对的言语。
对于一个患者的诊断，事实上永远都不会全面，潜在的疾病往往难以发现，而意外常由此产生。因此，“明确诊断”只能是根据目前病情、检查结果及医生的临床经验做出的片面诊断。那么，在与患者沟通时就应该指出：根据目前的情况和现有检查结果判断，患者考虑诊断……，目前评估患者……的可能性大，不排除存在……的可能。虽然患者会感觉这个医生不靠谱，什么都不确定，但总好过最后被患者质疑“你不说就是这个病吗？”
2. 从不承诺疗效。
总有患者问疾病的严重程度，以及什么时候能“治好”。即使对于普通感冒，也不能承诺疗效。任何疾病都会死人，哪怕是看起来很一般的“感冒”。可以这样说明：根据现在的检查，感染并不算严重，但是可能出现病情恶化，或合并其他感染，目前可以应用……治疗，密切观察，出现病情变化要及时就诊。如果治疗有效、病情不继续发展，一般在*天内可以明显好转，但如果病情发展，治疗期会延长。
3. 对于手术意外不要夸张，但决不能不提。
有些患者在手术效果不佳或出现手术意外后都不依不饶，部分原因是术前医生承诺了太多。有些外科医生怕患者了解所有可能的手术意外后会害怕得跑掉，所以对术中意外、术后并发症一带而过，有些医生在患者及家属询问手术风险时甚至承诺手术是安全的。但谁能保证意外不会发生呢？
4. 保护患者隐私，不评判患者的行为。
平等地对待患者、保护患者的隐私是医德所要求的，因此作为一个合格的医生不应该妄自评价、诋毁、侮辱、诽谤患者，泄露患者的隐私。
5. “挑剔”的患者，要敬而远之。
过分细致的询问，反复要求医生承诺，言语中充斥不信任，用网络信息和某某专家的观点提出质疑，这些都提示患者可能是“问题患者”。在这种情况下，医生被录音录像的风险极高，远离这种患者不失为明智之选。如果必须诊治，在回答问题时，要尽量简短，不违反原则。
6. 交代病情时，言语要有度。
说话做事最难的就是把握好“度”，告知时，说少了是未履行告知义务，侵犯了患者的知情同意权；说多了容易成为把柄。实际上，作为医生，并不是所有患者提出的问题都必须回答，并不是所有的情况都需要解释。
不良后果出现后，不要盲目地去解释什么，也不需要去承认什么。如果说非要向患者做一个交代，那么我想应该是“诊疗过程符合指南，手术具有适应证，术后出现并发症不能完全避免……”，是否存在医疗过错最终需要第三方机构进行公正决断，盲目地进行自我批评特别不可取。
7. 拒绝在电话中进行会诊。
需要会诊的患者一般情况都比较复杂，患者提供的病历资料可能不全面，在没有看到患者本人的情况下，做出任何判断都是存在很大风险的。因此，如果患者非要在电话中咨询病情，只能建议到医院就诊或复诊。电话沟通更容易被清晰录音，还是少说为妙。
8. 尝试为患者提供更清晰的录音版本。
美国一家医院面对患者录音的问题，采用了同样录音录像的做法。医院设立了专门的医患沟通区域，配有录音录像设备，病情告知、病危通知、术前沟通等医患沟通均有音频、视频记录。由于采用了这种形式，该院的索赔额有了大幅的减少。
曾经历过一例医患纠纷，患者家属天天找茬不肯出院，与所有医务人员沟通都录音录像，鸡蛋里挑骨头。护士长果断购入高级录音笔，当班护士在需要与此患者沟通时进行录音，与其等着患者录音后断章取义，还不如自己录个完整版。
患者录音最终伤害了谁？
“录音门”发生时，很多记者和学者都认为这一事件深深地伤害了医务人员的心，严重地损害了医患关系。实际上，在疑难病例讨论和会诊的过程中不允许患方参加，并且不对此过程录音、录像，不公开讨论的详细记录是有一定道理的。会诊或讨论时医生自由思考，会存在片面或者不妥的意见，所以其内容不应当成为患者事后指责医生的必然依据。在患方全程参与、录音录像的情况下，医生在讨论时会有所顾忌，害怕意见不妥会导致不利后果，这样的会诊和讨论还有什么意义？
对于医生来说，患者录音也许只是心被刺痛了；而患者最终获得的绝不会是想象中的最佳医疗服务。患者对医生的这种不信任行为，只能导致医患关系恶化，矛盾双方没有赢家。
顾问律师：
梁雨，毕业于中国政法大学法学专业，现任北京仁创律师事务所主任。梁雨医疗法律专业团队长期从事医事法学研究及实务，有丰富的医疗法律从业经验。
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