《著作权法》10年后再迎修正案，关注4大新型版权问题

作者 | 田小军 腾讯研究院版权研究中心秘书长

引 言

今年恰逢我国《著作权法》颁布实施30周年，“426”也是第20个世界知识产权保护日。《著作权法》自1990年制定，于2001年、2010年，因国内经济社会发展与国外环境变化，[1]如“中美入世谈判”等，进行过两次修订。良法善治，30年间，法律保障我国网络版权产业，从新出之犊，成为全球第二大市场，2018年市场规模达到7423亿元。[2]因时而变，本月底，全国人大常委会将首次审议《著作权法》修正案草案，着力解决各界争议的新型互联网版权问题。

“版权法是技术之子”，后者如春笋，从印刷术、到广播、互联网，再到人工智能、云服务，是版权法革新的催化剂。国内产业发展的自驱力，国际协调保护的外生力，以及基于公共领域制度考量的利益平衡，决定了版权法的未来走向。此次修法，主因是适应我国国内产业发展的自主需求，[3]将直面互联网发展对《著作权法》适用带来的挑战。在以下领域，有重要表现。

一、人工智能是创作之“机械手臂”，还是“大脑与灵魂”

当前，人工智能已经覆盖新闻写作、图片生成、视频与音乐创作，以及虚拟歌手、明星换脸、内容智能分发等各文化内容领域。据美国Narrative Science预测，未来15年内，90%以上的新闻稿将由人工智能创作。[4]但是，人工智能创作内容的版权保护问题，存在立法空白与司法认定争议。如2019年5月，在“菲林诉百度”案中，北京互联网法院认为涉案的“威科案件分析报告”是以数据库支撑的程序自动生成的，不具有个性特征，不具有独创性。又如2019年岁尾,在“腾讯诉盈讯”案中，深圳南山法院认为，涉案作品的创作过程均满足著作权法对文字作品的保护条件,具有一定的独创性。

人工智能创作，多由互联网企业组织，其本质上是自然人或者法人“假借于物”进行创作。我们常见的自动创作，如智能写诗、财经体育类新闻写作等均为此类。这类创作主要服务于规模化与个性化的内容生产需求，其实现严重依赖于数据与算法，可以说数据是“源头活水”，算法是“机械手臂”，但人类才是创作的“大脑与灵魂”。这符合《著作权法》保护人类创作成果的要求。在智媒时代，人工智能可以实现完全智能化内容创作，但能否给予人工智能创作的内容以版权保护，是世界各国都面临的难题。2016年5月，日本颁布的《知识财产推进计划2016》已经在讨论人工智能创作的内容获得版权保护的可能性。我国版权法是“西学东渐”的产物，《著作权法实施条例》将作品解释为：“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。”

对于人工智能创作的内容的争议，多集中在内容“独创性”。如华东政法大学王迁教授认为，人工智能创作内容“都是应用算法、规则和模板的结果，不能体现创作者独特的个性”。[5]与王迁教授不同，北京大学易继明教授主张，“应该以额头出汗原则建立起独创性判断的客观标准，将智能作品纳入传统版权分析框架，它实际上是一种人工智能对设计版权的演绎作品”。[6]另外，人工智能的创作行为严重依赖于数据源，除了自有数据内容外，智能写作一旦涉及到对他人数据库与网站数据的获取与使用，应视情况取得第三方的授权，否则将面临版权侵权指控。如，热播剧《锦绣未央》作者秦简被控涉嫌使用“写作软件”抄袭219部作品，历经两年多的维权，12位作家诉《锦绣未央》抄袭案全部胜诉。

二、游戏直播是“合理使用”，还是“侵权的谷阿莫”

游戏直播的版权争议，2019年因系列禁令被推至风口浪尖，但其并非新问题。在与游戏直播有关的争议中，玩家将其游戏过程在网络上直播，或者将其游戏的精彩片段剪辑处理后发布在短视频平台，此行为是侵权使用，还是合理使用？此与前些年，用户剪辑影视作品，在UGC视频平台上传、播放，并无本质不同；与“谷阿莫X分钟带你看完X电影”被起诉，性质类似。事实上，国外的任天堂、育碧、EA、暴雪、微软等游戏公司，都会通过“合作伙伴”计划等方式，与游戏直播、短视频平台，与商业化主播、普通用户等建立有序共赢的关系。[7]

在合同法框架下，魔兽世界中文版使用条款明确规定，用户未经许可不得对游戏进行全部或部分地拷贝、开发衍生产品等，否则将被停止服务，且可能需要承担法律责任。暴雪娱乐对于电子竞技比赛，也有明确的“社区赛事”与“自定义赛事”许可要求。[8]国内，腾讯、网易等公司，在其许可与服务协议中，同样规定，用户未经授权，不得以任何方式传播游戏内容，包括游戏整体、游戏要素，与游戏运行的连续画面等。在法院的系列禁令中，法院明确要求直播平台未经授权，不能进行涉案游戏直播业务。在此之前的2016年、2017年，斗鱼直播与YY直播均因未获授权，分别被判赔110万元与2000万元。[9]

商业主播的游戏直播行为，商业性强，再现了大量游戏作品内容，包括游戏连续画面与游戏元素。有部分观点认为，游戏直播具有高转换性，是一种对游戏作品的合理使用行为。此观点有待商榷。类比“改编”行为，如将《斗破苍穹》改编成同名漫画、动画、电影，显然有高度转换性，但此行为并非“合理使用”。若是，网络版权产业赖以存在的“泛娱乐改编市场”将轰然倒塌。源于此，在陆川“魔改”《鬼吹灯》小说为《九层妖塔》电影时，不仅要得到天下霸唱的事先许可，还需注意，在其行使改编权时，不得侵犯作者的署名权与作品完整权。[10]显然，未经许可的商业游戏直播，不是合理使用。

三、平台版权治理是“打地鼠”，还是“唤醒鸵鸟”

自避风港规则创设以来，一直是互联网法律争议的焦点。从UGC网络视频平台，到搜索引擎MP3，到聚合盗链侵权。避风港规则之下，衍生的红旗原则之争，服务器与用户感知标注之争，云盘秒传问题，浏览器聚合转码问题，以及临时存储问题等，伴随了网络视频、音乐、文学、新闻、直播、短视频、云等细分产业发展始终。历经三次著作权法修改，十余年剑网行动，不同阶段的典型司法判决，以及互联网平台正版化转型，在人工智能、区块链技术日渐成熟的背景下，“避风港”规则是否到了调整的临界点？“避风港规则”是特定历史背景下的制度安排，其创设20多年后，在调整网络版权侵权问题上已显“力不从心”，易催生与鼓励网络平台的“鸵鸟心态”。客观而言，我们不能用20世纪的方法，解决21世纪的新问题，是时候考虑用“新技术”打击“盗版地鼠”了。

2019年4月15日，欧盟理事会通过了《单一数字市场版权指令》。新的指令要求在线内容分享平台承担特殊责任，包括可能的版权过滤措施。根据新指令第17条的要求，在线内容分享服务提供者应尽力与版权人进行合作获得授权许可。一旦用户上传的内容侵犯著作权，分享平台就被要为自己实施的向公众提供的行为承担责任，而不是仅仅承担事后移除侵权内容的义务。除非其已经尽力获得授权；以及根据相关产业的高标准注意义务，已尽力确保“权利人提供了相关必要信息的作品和其他内容”在其平台上不被公众获得；以及在收到权利人发出的充分实质性通知后，迅速采取措施切断链接，或者从网站上移除侵权内容。[11]

与此相关，美国已经开始对DMCA的现代化改革，[12]关注“注意义务被忽视”“红旗规则适用困难”，与“通知删除纵容盗版地鼠”等问题，并对与DMCA的相关的CDA230条款问题进行了讨论。[13]中国国家版权局在2017年发布的《版权工作“十三五”规划》中即提出，要在2020年初步建成中国特色版权强国，基本实现版权治理体系和治理能力现代化，推进国家版权监管平台项目等重点工程建设。另外，在国内有关云服务、小程序等新型网络服务提供者侵权责任的争论，也值得关注。北京知识产权法院在阿里云案二审中撤销了一审判决，明确认定“通知删除”规则不适用于云服务等新型网络服务提供者。[14]在微信小程序案中，一审的杭州互联网法院和二审的杭州中院作出了相似的认定。[15]两案在国内首次系统澄清了“通知删除”规则的适用范围争议，并直面《信息网络传播权》与《侵权责任法》的规制协调问题，明确提出了“转通知”可以单独成为“独立必要措施”的判断，以及“比例原则”在网络版权侵权中的适用逻辑，殊为难得。

四、赛事直播是“活动忠实记录”，还是“创造性制播”

自2015年腾讯、阿里、苏宁、央视网等相继进入体育制作与转播市场，赛事直播保护的问题开始集中出现。体育赛事直播节目是以体育赛事为对象，借助摄录直播技术对体育赛事进行直播，通过导播、解说、远景镜头切换、特写等方式，创造性的对赛事进行全方位演绎，最终由多种连续画面与声效形成精彩的视听内容。在“网络直播”中，互联网公司并非是简单的传播者的角色。腾讯、苏宁等均有专业的赛事直播团队、设备与场地，会在接收到承载版权内容的信号后，对赛事内容进行重新制作，包括剪辑插播、配图配表、解说与数据分析等。

在2006年的世界杯八分之一决赛中，英格兰迎战厄瓜多尔，赛事60分钟时，双方仍然互交白卷，英格兰获得前场任意球，贝克汉姆再展圆月弯刀绝技，球定乾坤。现场制播团队与广大的球迷通过屏幕记录了绝杀的精彩镜头，至今令人记忆犹新。如非有一定独创性与高超摄录水平，此画面绝难有如此影响。在互联网公司携新技术、新模式进入体育产业，并参与赛事节目制作之时，我国各界对赛事直播节目的可版权性、直播的权利划分等问题却存在巨大争议。屡禁不止的盗版分流了授权网站的大量观众，权利人流量变现的愿景遭遇危机。据统计，2017年中超联赛被侵权场次240场，侵权比例为100%，共发现侵权直播平台57个，直播侵权链接1248条[16]。其背后原因，应予以深思。

我国《著作权法》有“作品”与“制品”之分，有的主张以独创性的有无区分，有的主张以独创性的高低区分。新浪诉凤凰案二审中，法官认为，电影作品、录像制品二分，意味着前者独创性高，后者较低。[17]然而，在司法实践中，我们无法否认诸如MTV类的“录像制品”具备一定独创性的事实，但该内容的独创性程度却难以客观判断。无论如何，“独创性”概念本身过于抽象，霍姆斯即提出，由仅仅受过法律训练的法官来判断作品的价值是件危险的事情。另外，我国《著作权法》作者权利共有17项，传播权项下有广播权与信息网络传播权之分。[18]但是，“网络直播”恰恰是有线形式的非交互出网络传播，处于广播权与信息网络传播权规制的交叉真空地带。事实上，在国际条约中，直播的法律规制困境已经被WCT第8条所解决，[19]期待我国以“大传播权”统领所有传播行为。

五、展望：“技术破壁”，期待版权法的动态性调整

4月28日，《视听表演北京条约》生效，这是新中国成立以来第一个在我国缔结、以我国城市命名的国际知识产权条约。《北京条约》的缔结和生效，将全面提升国际社会对表演者权利保护的水平，是对《罗马公约》《表演与录音制品条约》等国际公约的进一步补充。[20]自2012年以来，中国与世界知识产权组织密切合作，推动越多越多的国家批准、加入《北京条约》，体现了我国政府加强知识产权保护的决心与能力。在此背景下，我们看待互联网新型版权问题，需要有新的视角。以上问题源于技术破壁，涉及对一国版权经济与互联网发展水平的衡量，版权政策的调整，以及各利益相关方的协调，需提要钩玄。

图：Dreamwriter现场写作展示图

当微软小冰创作的内容与自然人作品无异，腾讯Dreamwriter的署名新闻被广泛接受之时，我们是否仍要将人工智能创作的内容排除在版权保护之外？当前，英国、新西兰等国家已将人工智能创作的内容纳入版权法的保护范围，日本等国家与地区也开始制定新的规则，美国与WIPO（世界知识产权组织）均开始针对人工智能相关的版权与其他知识产权问题进行研究，[21]AIPPI（国际保护知识产权协会）伦敦大会也发布了《人工智能的版权问题》决议，[22]均认为应给与人工智能生成物以不同方式、不同程度的法律保护。我国版权立法、司法实践与理论研究有充分的“制度自信”，未来需要对人工智能创作物版权保护作出回应。

至于游戏商业主播是否属于合理使用的问题，我们应当注意，转换性的审查固然重要，但转换性强并非阻却侵权成立的充分条件，转换性使用也不等同于合理使用。[23]合理使用制度其最重要的目的在于矫正市场失灵，其判断从本质上讲无法脱离对市场结构进行分析。[24]我们在判断商业主播的游戏直播行为，是否是合理使用时，更需要综合游戏作品的高独创性、主播使用游戏内容的数量与质量、对游戏权利人潜在市场影响（游戏直播、短视频市场是权利人潜在市场）等多因素判断。另外，根据刘家瑞教授的研究，转换性使用在使用动机和表现形式方面千差万别，其在美国的版权司法实践中，呈现出强烈的标签化趋势，逐渐失去可预见性。[25]而在2019年12月的海峡两岸著作权法制发展研讨会上，香港大学法律与科技研究中心孙皓琛主任建议放弃“转换性使用”的适用。[26]

针对平台版权治理，欧盟通过的新版权指令，将对全球互联网治理和立法产生重大影响。我国是否应当借鉴《欧盟版权指令》第17条的规定，给平台设定版权过滤义务和授权寻求义务，需要认真研究和实践，我们应考察其法律修改的特定背景与目的。今年“剑网行动”的主题是“强化版权治理，优化版权生态”，我们目前应本着实践先行的理念，鼓励内容分享平台积极地进行平台版权治理。[27]另外，我们需要科学界定云与小程序等新型互联网服务的责任边界，在2019年12月16日公布的《民法典（草案）》中，全国人大在该法第1195条中规定，“网络服务商根据构成侵权的初步证据及权利人和服务类型采取必要措施”，[28]此开放性的必要措施规定，将有利于推动“转通知”成为独立的必要措施类型。

2019年11月份，中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，专门明确“研究加强体育赛事转播知识产权保护”，各界期待该问题的尽早解决。赛事直播画面的保护问题，还涉及到电竞赛事的保护问题。后者与前者的区别在于，传统赛事直播需要得到赛事组织方的许可，是对长跑、跳高、足球等体育活动的创造性摄制与传播，电竞赛事直播则针对游戏作品及游戏运行而形成的连续画面。游戏作品及游戏连续画面本身就是版权法保护的客体，传统赛事则不是版权法保护的客体。因此，电竞赛事直播画面的版权法属性更强，权利结构也更复杂。我国《著作权法》正在进行第三次修订，业界期待未来法律能将“表现形式相同且具有独创性的视听节目”纳入“视听作品”的范畴加以保护，删除录像制品以避免主观的独创性高低之争，同时，创设大“传播权”概念涵盖“广播权”与“信息网络传播权”，以使相关作品的传播行为得到更完善的保护。

参考资料

[1]朱兵：《参与著作权法立法之回顾（上）（下）》，载《中国版权》2019年第4期。

[2] 2019年中国网络版权产业市场规模，将由国家版权局网络版权产业研究基地择日公布。

[3]国家版权局：《关于<中华人民共和国著作权法>（修改草案）公开征求意见的通知》，2012年3月31日。

[4]参见https://www.wired.com/2012/04/can-an-algorithm-write-a-better-news-story-than-a-human-reporter/，2019年11月31日最后访问。

[5]王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，载《法律科学》2017年第5期，第148-155页。

[6]易继明：《人工智能创作物是作品吗？》，载《法律科学》2017年第5期，第137-147页。

[7] See Nintendo Game Content Guidelines for Online Video & Image Sharing Platforms，https://www.nintendo.co.jp/networkservice_guideline/en/index.html，2020年4月25日访问。

[8]参见https://communitytournaments.blz.cn/zh-cn/，2019年11月31日最后访问。

[9]参见上海市浦东新区法院民事判决书（2015）浦民三(知)初字第191号、上海知识产权法院（2015）沪知民终字第641号；广州知识产权法院民事判决书（2015）粤知法民初字第16号、广东省高级人民法院民事判决书（2018）粤民终137号等。

[10]参见北京知识产权法院民事判决书（2016）京73民终587号。

[11]参见田小军、郭雨笛：《短视频平台版权治理问题研究-以设定版权过滤义务为视角》，《出版发行研究》2019年3月[12]https://www.judiciary.senate.gov/meetings/the-digital-millennium-copyright-act-at-22-what-is-it-why-it-was-enacted-and-where-are-we-now，2020年3月29日访问

[13]https://techcrunch.com/2019/04/12/nancy-pelosi-section-230/amp/，2020年3月29日访问。

[14]参见北京市石景山人民法院民事判决书（2015）石民（知）初字第8279号、北京知识产权法院民事判决书（2017）京73民终字1194号。

[15]参见杭州互联网法院民事判决书（2018）浙0192民初7184号、浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2019）浙01民初终4269号。

[16]参见冠勇科技：《2017赛季中超联赛监测报告》，http://sports.163.com/18/0315/11/DCUFEQ6200058780_mobile.html，2019年6月21日访问。

[17]参见北京知识产权法院民事判决书(2015)京知民终字第1818号。

[18]“广播权”最大问题是未规制有线直接传播，“信息网络传播权”则被认为不能涵盖非交互式的网络传播。

[19]参见WIPO Copyright Treaty,https://wipolex.wipo.int/en/text/295166，2019年6月21日访问。

[20]赖名芳：《<视听表演北京条约>将于4月28日生效》，《中国新闻出版广电报》2020年4月24日。

[21]参见WIPO Begins Public Consultation Process on Artificial Intelligence and Intellectual Property Policy, https://www.wipo.int/pressroom/en/articles/2019/article_0017.html

[22]参见http://www.aippi.nl/nl/documents/Resolution_Copyright_in_artificially_generated_works_English.pdf

[23]“转换性使用”的概念，源于美国法判断合理使用“四要素”之第一个要素，即使用行为目的与性质。除此之外，还应结合版权作品的性质、使用版权作品的质与量，与对版权作品的市场与价值影响等，综合系统判断特定使用行为，是否构成合理使用。在个案中，“转换性使用”成立，并不能直接推定合理使用成立，还需综合考虑，使用行为是否具有商业目的，被使用的版权作品独创性高低，使用版权作品的在数量和质量上是否适度与必要，以及对被使用的版权作品市场是否有负面影响。参见焦和平：《网络游戏在线直播的著作权合理使用研究》，载《法律科学》2019年第5期，第71-81页。

[24] Wendy Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors, 82 Columbia Law Review 1600 (1982）

[25] See Jiarui Liu, An Empirical Study of Transformative Use in Copyright Law, 22 Stanford Technology Law Review 163, at 163 (2019).

[26]参见孙皓琛：《大陆合理使用案例对建立公共利益原则的启示》，2019年12月11日“海峡两岸暨香港、澳门地区著作权法制发展研讨会（深圳）”。

[27]国家版权局：《关于做好2020年全国知识产权宣传周版权宣传活动的通知》。

[28]《<民法典>草案侵权编》第1195条：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施。通知应当包括构成侵权的出初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施，未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。因过错通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。

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