原创 | 专利是沙子还是金子？重新审视专利授权门槛标准的高低
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创造性的审查一直是业内公认的焦点和难点，其审查主观性强，难以完全做到客观和执行一致。美国的Hand法官曾直言：创造性是“现有专利法概念中易变、不能感知、不确定和模糊的幽灵”。创造性审查主观的特性还体现在很难避免“事后诸葛亮”的错误。虽然创造性审查很难做到绝对客观化，但为了与现代科技创新活动发展相适应，却又必须做到使其尽可能的客观化，这是专利制度体系的内在要求。
为此，各国都建立了自己的审查判断方式，我国的“三步法”就是中国专利审查员主要的审查判断方法。“三步法”中最关键的是第三步：何种情形下存在技术启示？对此，《专利审查指南》给出了三种存在技术启示的情形，《审查操作规程》给出了另外两种存在技术启示的情形，这无疑丰富了审查员的判断方式以应对更多不同的情形。但现实操作中仍面临着判断手段单一和面对复杂局面不适用的情况。
他山之石可以攻玉，在考虑判断方式和技术启示来源时，我们不妨看看美国专利商标局和欧洲专利局在这方面的经验及最新的一些变化。美国专利商标局藉由KSR案判决及随后的“显而易见性指南”拓展了技术启示的来源，欧洲专利局在2010年公布的《审查指南》中加强了本领域技术人员的定义，补充了“知晓本领域的持续发展方向”。透过这些或显著或微小的变化，我们可以体会到两局变化的一个共同点是在判断创造性时需要关注未来的发展趋势。
一、国外创造性审查判断的最新变化
创造性在专利体系中“处于心脏的位置”，其重要性不言而喻，在不同法律体系下对应不同的名称，但其最早来源还是美国1952年引入的“obviousness”即非显而易见性，该词语源于拉丁词根via （道或路），其本质含义是“位于路上，你即能看见”。而本领域技术人员在路上所能看见的距离是随着时代和技术的发展而变化的。欧洲专利局副局长“40年前的标准已不能适应新时代的要求”。所以近些年，美国和欧洲都在创造性方面有一些变化，下面我们就简要概述一下其中的要点。
美国用Graham分析法来判断非显而易见性，在最关键的第三步上运用TSM（教导－启示－动机）方法来判断，即如果（只有）现有多份技术文献的内容给出了明确的教导和启示，使该领域的普通技术人员有动机将它们结合起来得到该新技术时，才能认定权利要求中所请求保护的产品或方法不具备非显而易见性。TSM方法无疑大大减少了主观随意性，也可以在一定程度上防止“后见之明”，但是随着时代和技术的发展，TSM方法的僵化越来越凸显出来，美国FTC所做的报告曾经指出，“现有技术文献存在本身并不是为了证明后来专利申请的非显而易见性”。随着具有标杆意义的KSR案判决的生效，美国随后发布了KSR案后的“2007显而易见性指南”和“2010显而易见性指南”，其中，通过改变所属技术领域普通技术人员的技术水平，在明确TSM方法的同时增加了其他六种关于显而易见性的判断方法，美国专利局以明朗的态度提高了显而易见性审查的标准。其中，值得借鉴的有第五点“显易尝试”一从确定的有限数目的、可以预料的方案中选择，并具有合理地可预期的成功；及第六点“基于设计因素或市场动力的推动而使某一领域的公知技术发生改变以应用于相同领域或不同领域，如果这种改变对于本领域普通技术人员来说是可以预料的”。
欧洲作为“提高专利门槛”计划的 45 33442 45 15264 0 0 4793 0 0:00:06 0:00:03 0:00:03 4792部分，在已有的法律框架下通过加强本领域技术人员的定义。Thomas Hammer先生（原欧洲专利局副局长）在2010年发表的文章中提到“在应用已有的EPO创造性判断方法上给审查员提供支持使得标准更为高效和一致。为此，EPO《审查指南》和《案例法》采用了EPO申诉委员会的近期案例，它们将于2010年4月1日被引入施行”。最终，对于创造性规定的补充和修订体现在了2010年4月公布的《审查指南》（Guidelines）和2010年7月公布的《案例法》(Case Law) 第6版中。其中对本领域技术人员补充了“知晓本领域的持续发展方向”一条并从正反两个方面给出了两个案例T0774/89及T817/95。
二、从技术发展趋势角度判断创造性的理论基础
考虑市场竞争与专利保护平衡的一种专利法经济理论叫做专利引诱理论，专利引诱理论认为：如果专利只授予受到专利制度引诱而做出的发明，这将产生社会净效益,这就是专利引诱理论，根据这一理论，专利垄断报偿只给予真正受到专利制度引诱而做出发明的人，而对于因市场竞争驱动而做出的发明创造，不能授予专利权，因为这将增加社会成本。另外，从专利的较长保护期来看，也是不值得将这种价值不高仅凭市场竞争和商业因素即将出现的技术授予专利权。
由这种理论出发，也衍生出一种对创造性要求较高的判断标准，即“如若不然”标准。这个标准是由美国FTC在报告中提出的一种新的判断标准，旨在于提高创造性门槛，在我国的《专利法及专利法实施细则第三次修改专题研究报告》中也曾经提出，“建议在目前修改方案的基础上，将《审查指南》中的创造性审查标准向“如若不然”的思路倾斜，以适当提高发明高度”其中的“如若不然”标准，就是指一项技术方案假如没有获得专利保护的期望和前景，也能够在申请日的同时或者紧随申请日之后不久的时间内就被提出来并予以实施，那么对该技术就不值得授予专利权。也就是说无专利保护预期也可能出现的技术不具备创造性。
上面的理论和标准的相同之处在于都认同以下观点，由于市场竞争等因素将很快产生的技术不值得授予专利权。
从这种观点看，关注未来，从技术发展趋势来做出创造性判断意见是有其合理性的，通过将即将出现的技术排除在专利授权之外，来达到合理引导专利申请，引诱和激励更有价值的发明的作用。
三、中国专利创造性审查判断案例
下面以一个复审案例为例说明从发展趋势来判断创造性的优点。
申请号2003801000564，发明名称为“注出容器”，涉及一种在不使外界空气进入容器内部的情况下，实现容器内装物的注出的注出容器。容器主体螺纹接合基杯，借此，当装配基杯时，基杯底部的突片受按压推开狭缝，使得可靠而容易地打开狭缝以容许外界空气进入外层和内层之间。
对比文件1已公开了一种注出容器，基杯和容器主体凹凸卡接。本申请权利要求1所要求保护的技术方案与对比文件1公开的内容区别在于：基杯与容器主体螺纹连接，即区别为用“螺纹连接”替代“凹凸卡接”。
申请人认为：权利要求1用“螺纹连接”替代“凹凸卡接”，这种替代取得了本领域技术人员在采用“凹凸卡接”时取得了预料不到的技术效果：增大了基杯与容器主体的结合力，缓慢施力的过程可减小狭缝破开所需操作力。
对于此案的判断方式有三种：
判断一：专利局审查员认为；凹凸卡接和螺纹连接都是本领域中常用的技术手段，选择“螺纹连接”代替“凹凸卡接”是容易想到的，因而不具备创造性；
判断二：虽然实现上述替代后具有两种技术效果，但一旦将螺纹结构应用到容器上后，必然产生这些效果。对比文件1虽然并未明确地给出启示采用螺纹连接结构，但同时也没有明确地排斥或引导本领域技术人员基于一定的理由回避“螺纹连接”的方式，故必然存在着无差别选用两种方式的可能性，这种选用无关乎创造性劳动，因此认定不具备创造性。
上述两种判断第一种过于简单，没有考虑此处两种连接具体适用的特殊性和效果，而第二种判断也不够合理和全面，“应用后必然产生的效果”这种说法有“事后诸葛亮”的嫌疑；“无理由回避”这一说法的逻辑是需要申请人给出回避采取这种替代的理由，不符合谁主张谁举证的原则，难以使人信服；而对于“无差别选用”，因为申请人明确陈述了具有的特殊效果，明显是有差别的，上述判断没有对申请人所争辩的“具有预料不到的技术效果”给予正面回应，因此，这种判断方式也难以使申请人心悦诚服。
此案中，运用前面提出的从技术发展趋势做出创造性判断意见，会有很好的效果。
判断三：权利要求1用“螺纹连接”替代“凹凸卡接”，这种替代既产生了预料到的更优的技术效果（更好的结合力），也产生了预料不到的技术效果（减小破开狭缝所需操作力的效果），但是本领域技术人员知晓本领域的持续发展方向，知道螺纹连接在连接结合紧密性和结合力上更为成熟和常用，明显值得尝试去用螺纹连接代替凹凸卡接，这对本领域技术人员来说是显而易见的，因而不具有创造性。
四、结论
在特定时间，发明对本领域一般技术人员是否显而易见是发明可专利性的基础，也是每件专利讨价还价的核心。而对于讨价还价来说，就需要给双方提供多种语言路径指引双方在一定规则之下进行行之有效的对话，这种规则也给双方提供可资辩论的手段。
可借鉴美国的“显易尝试”，作为判断是否非显而易见性的充分条件，当某个技术问题存在需要解决的需求时，现有技术中存在人们已知的或能够预知的技术方案，根据该技术方案能够进行技术组合改进时，本领域技术人员完全有理由在其掌握的技术知识中寻找已知或可预知的技术方案进行改进，也就是说，在不存在明确技术启示的情况下，本领域技术人员可以尝试将技术方案进行组合，如果能够得到可预知的技术效果，那么这个技术方案就是显易尝试的结果。另外欧洲专利局所提出的“本领域技术人员知晓本领域的持续发展方向”也可作为中国专利创造性判断可以运用的行之有效的判断语句。
适当的专利创造性门槛标准将有力刺激创新发展，不当的创造性门槛标准不仅会侵害专利体系信誉和认知，其对促进创新发展的作用和价值也会变得模糊。
专利是沙子还是金子？当中国发明专利申请受理量占到全球巅峰时，其对创新经济贡献和效用也许到了重新审视的时刻，在专利审查体系外，需审视的是地方对专利奖励刺激，在专利审查体系内，需要审视也许是专利授权创造性门槛标准的高低，让专利这个帮助“将利益之油浇灌到天才之火上”的制度体系，不至因“含水量”过大而失效，让真正适合的专利助力创新之火灼灼生辉。
参考文献:
[1] An empirical study of theeffect of KSR V. TELEFLEX on the federal circuit’s patent validity jurisprudence,2010.
[2] 2010年4月公布《审查指南》(guidelines_2010) Part C-Chapter IV-32 11.3.
[3] 2002年2月到10月，美国联邦贸易委员会和美国司法部在反托拉斯局联合组成一个委员会，进行听证。就竞争与专利保护的法律政策之间的合理关系进行调查。经过听证会，委员会2003年公布了《促进创新：竞争与专利法律政策的适当平衡》报告。
[4] “Bringing the Europeanpatent grant process into focus”，By Thomas Hammer, IntellectualAsset Management,2010.
[5] 闫文军，专利权的保护范围－权利要求解释和等同原则的适用，法律出版社，2007年4月第1版，第18页。
[6] Lee Petherbridge，R Polk Wagner. TheFederal Circuit and Patentability: An Empirical Assessment of the Law ofObviousness. TexasLaw Review; Jun 2007; 85, 7.
[7] 2010年4月公布《审查指南》(guidelines_2010) Part C-Chapter IV-32 11.3.
[8] 《从技术效果的多样性看要素替代发明创造性的判断》2011年第四期 《中国专利与商标》 赵永辉，吕德军
作者简介：赵永辉
华进知识产权 合伙人 专利代理人，知识产权管理标准IPMS审核员
曾任企业专利工程师、国家知识产权局专利审查员、科室主任，熟悉专利申请、复审、无效程序，具有丰富的专利申请、审查、复审无效经验，擅长疑难案件的处理，在专利方面积累了丰富的实务经验和理论基础。
先后在《中国发明与专利》、《中国专利与商标》、“中华全国专利代理人协会征文论文集”、专利局《审查业务通讯》等期刊或论文集发表《从技术效果的多样性看要素替代发明的判断》、《围绕发明构思，提炼智慧贡献---从格力公司诉美的公司专利侵权案谈权利要求书的撰写》、《解读“毒明胶食品”事件中的专利问题》等多篇学术文章。其中两篇作为第一作者获得中华全国专利代理人协会征文优秀论文称号，并参与知识产权畅销书《IP之道》编写工作。
还曾参与或主导软课题《后TRIPS 时代全球知识产权变革与走向》、《从KSR 案后的各国创造性标准看创造性标准的发展趋势》等研究课题及多项国家、地方、企业专利战略分析项目，擅长专利相关软课题研究，专利战略分析项目的策划和实施。
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