【律师视点】邢益就 朱德凤：PPP项目法律实操技巧（以海口市为例）
北京德和衡海口律师所 所主任
北京德和衡海口律师所 实习律师
一引言
近年来，PPP以其独特的优势受到热捧。全国各地已推出了上万亿的PPP热点项目，关于PPP的相关政策、文件也陆续出台。在国际旅游岛及新型城镇化建设中，海口市也积极采用PPP模式进行各类项目的开发并在理论和政策上不断完善。本文以海口市的实践操作为例，梳理总结了PPP项目法律实操技巧，供相关人士参考。
二海口PPP项目操作流程
根据《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号），PPP的操作程序分为项目识别、项目准备、项目采购、项目执行和项目移交五个阶段。五个阶段前后衔接，形成完整的PPP项目操作流程。海口市结合该文件精神及海口PPP项目运作的实际情况，在具体操作阶段有其自己的特点。
（一）项目发起与识别
此阶段关于PPP的活动主要是一个判断的过程。
一个PPP项目的发起，首先应从已经开展的PPP项目实施情况去总结经验，并判断拟发起的PPP项目所属行业的发展趋势，分析采用PPP模式所具备的条件和基础。当一个项目经过初步判断具有使用PPP模式的条件和基础时，应当由谁来推动相关工作才能使项目顺利进入下一阶段，是本阶段最为重要的内容。在海口市，政府和社会资本都可以发起PPP项目，政府可主动发起，通常是由业务主管部门发起，社会资本可以建议书的形式向政府推荐潜在的PPP项目。
在项目发起和识别阶段，主要由发起主体承担相关工作。包括前期调研，项目的可行性研究、必要性、可持续性及与传统项目建设模式的优势分析等。通常，发起主体将此类前期调查研究工作统一打包给咨询公司，由发起主体协助咨询公司执行相关工作。如某大型综合批发市场PPP项目在发起与识别阶段，其发起主体某国有公司与某咨询公司便签署了以该项目采用PPP模式运营进行分析的《PPP咨询合同》，该种方式将专业的事情交给专业的机构来做，大大提高了项目推进的效率。
（二）项目准备阶段
该阶段是PPP项目操作中的关键阶段，决定着项目能否运行及如何运行。
该阶段涉及的工作内容主要是大量文件的编制、物有所值评估及财政承受能力验证。责任单位牵头编制PPP项目具体实施方案，实施方案以前期的调研为基础，结合行业特点，具体编制项目概况、风险分配框架、项目运作方式、交易结构、合同体系等内容。编撰完毕后，责任单位应向相关单位发函征求其意见并汇总意见进行方案修改，最终形成完善的方案。最后提交财政部门进行最终的物有所值分析及财务承受能力检验。依据海口市政府的文件精神，对于项目财政可承受能力的测算应以项目可研估算为基础。
方案编制中，应充分考虑项目风险。包括项目建设过程中的工程一切险、附加的第三者责任险及不可抗力风险等。依据国家关于PPP项目的相关规定，原则上，项目设计、建造、财务、运营维护等商业风险由社会资本承担；法律、政策和最低需求等风险由政府承担；不可抗力风险由政府和社会资本合理共担。在海口市，海府办〔2016〕141 号文件《海口市人民政府办公厅关于加快推进2016 年政府和社会资本项目工作的通知》对风险进行了明确分配，根据不同的项目性质由不同的主体承担相关风险。文件要求由政府负担非经营性项目的工程一切险、附加的第三者责任险，且该些险种应纳入可用性服务费的工程建设成本中；由项目公司负担经营性和准经营性项目的工程一切险、附加的第三者责任险，这些费用不纳入可用性服务费的工程建设成本中。海口对不可抗力风险的承担进行了具体量化，要求对非经营性项目由政府和社会资本按5:5 的比例共同负担不可抗力的风险；经营性和准经营性项目中，由政府和社会资本按照股权比例分担不可抗力的风险。因此，海口PPP项目主体在编制的实施方案中应基于可研估算的情况分析财政能力，并量化项目风险。
（三）项目采购阶段
责任单位进行项目采购。总结PPP项目的实践经验，竞争性谈判和竞争性磋商是最受欢迎的PPP采购方式。通过谈判和磋商，能帮助进一步明确项目的各条件边界，并对采购条件的设计及采购效力有极大的促进作用。
采购阶段的重点主要关注四个方面。
第一，边界条件的设置。政府方在设置磋商条件时应充分考虑社会资本的利益，保障社会资本的基本权益并为其预留合理的利润空间，以便调动社会资本方合作的积极性，也才能保证项目顺利落地。如在某大型综合批发市场PPP项目磋商过程中，因采购方对项目相关权属的主体混谈不清，导致社会资本方在磋商性意见回复中直接表示“社会资本方不敢投资本项目”，使磋商陷入尴尬局面。
其次，在投资回报上，应制定价格动态调整机制。用动态调整机制避免通货膨胀、市场需求、材料价格、利息等的影响。在海口，社会资本方倾向于结合项目投资总额、投资回报率及投资年限三个因素进行投资回报结算，在投资回报的支付上也倾向于采取分阶段按比例的形式。这样既有利于减轻采购方的支付压力，也有利于社会资本方及时获得投资回报款。
第三，应根据合作双方在项目中的地位和作用设置项目权利归属及义务承担，权利与义务相对应，不过高强调其中一方的权利而加重另一方的责任。在某大型综合批发市场PPP项目中，在由社会资本方出资建设项目的情况下，磋商性文件中还要求社会资本方执行履约保证金2000万元，这无疑会加大社会资本方的建设财务成本，影响项目建设的财务能力。
第四，采购阶段是双方智力的较量，应具备强大的、专业的智囊团。无论在磋商阶段还是谈判阶段，都应组织专家进行评审或谈判且必须要有财务专家和法律专家参与其中，以保障项目的投资收益及识别法律风险。海口市2016年“通知”文件中明确了在磋商阶段由5人以上单数组成评审专家组，评审专家人数不得少于评审小组成员总数的2/3，谈判阶段由7人以上单数组建谈判组，包括各专业职能部门的代表及至少一名财务专家和一名法律专家。
（四）项目执行阶段
通过项目采购确定中标的社会资本方后，将正式签订PPP合作协议。
合作协议的内容应与磋商性文件的内容保持一致。由于PPP项目的合作期一般较长，合作期间存在不可抗力风险、价格风险等，因此，PPP协议约定的事项应尽量内容全面、条款清晰或在长期合约框架下签署分段合约（中期合约），通过逐步推进的方式来克服长期合作的风险。
在项目公司的成立上，应约定双方的出资方式及管理模式。因PPP项目多关系到社会公共利益，政府作为社会基础建设的主导方，应参与到项目公司的管理中，以平衡社会资本方在项目公司中的权利。因此，实务中政府多采取参股项目公司的方式行使股东权利。在海口PPP项目中，政府股份一般占比较少，但在管理权力上必须具备一票否决权。此外，为了监督项目公司的运行，政府方可派董事会、监事会成员参与项目公司的管理，限制过大的社会资本方权利。某大型综合批发市场PPP项目《合资合作协议》中明确约定“项目公司董事会由3人组成。其中，社会资本方选派2名，采购方选派1名，董事长由社会资本方委派的董事担任，作为项目公司法定代表人，采购方委派的董事对董事会的决议拥有一票否决权。采购方委派监事1名。项目公司总经理由社会资本方委派，副总经理、财务总监由采购方委派，报上级主管部门备案。”可以看出，该项目中采购方享有项目管理与运行的绝对权利。
在执行过程中，应设计合理的绩效考核机制，该机制的设立具有计划性和前瞻性。针对项目公司的运营情况，建立绩效考核指标，使项目公司的日常运营能具体量化并随时可查，通过量化的运营绩效考核结果来决定政府的费用支付，并作为项目移交时的参考依据。
（五）项目移交阶段
项目运营期届满后，项目实施机构或政府指定的其他机构应组建项目移交工作组，根据合作协议的约定确认移交情形和补偿方式，制定资产评估和性能测试方案并最终形成关于某项目的移交方案。项目移交工作组严格按照移交方案对移交资产进行性能测试，性能测试结果不达标的，移交工作组应要求社会资本或项目公司进行恢复性修理、更新重置或提取移交维修保函。对于移交的标准，除了在执行阶段的考核指标外，还应在相关合同中详细、准确描述，以便项目公司在运营中有规则可以参考，在项目移交时有标准可循。海口在“双创”PPP项目操作中，除了制定项目移交方案外，还规定要对项目进行绩效评价。在项目移交完成后，由市财政局组织相关部门对项目进行物有所值和绩效评价，并对评价结果进行公开。有考核、有评价，使PPP项目管理和运行规范化，有助于采购方、社会资本方及社会群众明确项目情况，及时享受PPP项目带来的好处。
作者简介：
邢益就, 北京德和衡（海口）律师事务所主任。主要擅长办理房地产、建筑工程、PPP项目、民族宗教、金融、党政机关等领域的法律事务。曾任职海口市国土资源局，作为海口市国有资产监督管理委员会的诉讼代理人，成功办理了多起涉及土地、国有企业改制等案件。现任绿地集团海南事业部、海南省民族与宗教委员会、海口市龙华区人民政府、海南省安全生产监督管理局、海口市琼山区棚户区改造指挥部、中国银行海南省分行、华融资产管理有限公司、海口市科学技术工业信息化局、海南省粮油贸易公司等多家公司及党政机关的法律顾问。在房地产领域、建筑工程领域、金融领域、民族宗教领域、PPP项目领域、党政机关法律顾问方面业绩突出，具有丰富的法律实务经验。
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朱德凤，北京德和衡（海口）律师事务所实习律师。海南大学法律硕士研究生。擅长办理房地产、PPP项目、土地及房屋征收拆迁等各领域法律事务。曾参与代理绿地集团海南事业部26起房屋买卖合同纠纷集体诉讼案。现任海南省海口市琼山区棚户区（城中村）改造项目指挥部法律顾问，具有丰富的征收拆迁法律实务经验。
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