【律师视点】张昌禄：让与担保案例实务探究（上篇）
山东德衡律师事务所律师
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“民间借贷司法解释”）第二十四条 ：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
约瑟夫·海勒笔下的第二十二条军规规定：疯子才能获准免于飞行，但必须由本人提出申请；同时又规定，凡能意识到飞行有危险而提出免飞申请的，属头脑清醒者，应继续执行飞行任务。2015年9月1日起施行的民间借贷司法解释第24条关于让与担保的规定，似乎让实务操作者陷入了此种悖论式的进退维谷的局面。
让与担保，理论界通说认为其含义是指债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；于债务不履行时，债权人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。
因为让与担保是通过判例逐步获得承认的一种担保制度，因此日本民法学家我妻荣教授将其称之为司法领域的“私生子”，学界对其褒贬不一。但是在像德国、日本等发达国家，让与担保甚至已经成为“被利用的最为旺盛的担保方式，在担保法领域大有独占鳌头之势”并且得到司法判例的认可。
虽然让与担保的方式在我国实务界被越来越多的采用，但是让与担保制度在我国的相关法律中却并没有规定。在《物权法》的立法过程中，曾有学者提出列入让与担保制度，由全国人大常委会法工委拟定的《物权法（草案）》三次审议稿之前的诸稿中，也都规定了让与担保制度。但由于种种原因，2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《物权法》最终没有规定该项制度，而此次民间借贷司法解释的第二十四条中又见其端倪。
让与担保存在广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后得将该标的物买回的制度。本文所指让与担保系为买卖式担保，并以最高院一则公报案例为基础加以分析，希望起到窥一斑而知全豹的效果。
朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案
最高人民法院（2011）民提字第344号
基本案情
2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳向嘉和泰公司购买当地百桐园小区十号楼14套商铺等，同日嘉和泰公司将该十四份合同办理了销售备案登记手续，并于次日向朱俊芳出具两张总额10354554元的销售不动产发票。
2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，主要约定:嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，期限至2007年4月26日；嘉和泰公司自愿将其开发的当地百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱俊芳向嘉和泰公司发放了1100万元借款，嘉和泰公司出具了收据。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还该借款。朱俊芳向山西省太原市小店区人民法院（以下简称一审法院）请求确认朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。
审理过程
一审法院认为：双方签订的十四份《商品房买卖合同》，意思表示真实，依法办理了备案登记手续，应当受到法律保护。根据双方在后签订的《借款协议》约定，可以认为借款协议的约定，实际为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。其中《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的十四份《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，十四份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。
嘉和泰公司不服一审判决，二审太原中院判决：驳回起诉，维持原判。
嘉和泰公司不服该判决，向山西省人民检察院提出申诉。山西高院提审认为，双方当事人争议的焦点是：1.本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系；2.《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定。
关于本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系问题。山西高院认为，本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系，庭审中认定的事实印证了借款是双方真实意思表示，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。
关于《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。山西高院认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。综上，陕西高院判决驳回朱俊芳的诉讼请求。
朱俊芳不服山西高院民事判决，向最高院提起再审。最高院认为本案中，双方对《商品房买卖合同》和《借款协议》涉及的款项属同一笔款项并无异议，也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了十四份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。按照合同法规定，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。山西高院再审认为本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系不当，应予纠正。
关于《借款协议》中抵押物抵顶借款的约定并非法律上禁止的流押条款。朱俊芳在本案一审提出的诉讼请求也是确认十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。综上，山西高院再审适用法律错误，判决撤销，维持太原中院二审判决。
本案的审理可谓是一波三折，四级法院先后作出截然不同的判决，这也恰恰反映出我国法院对让与担保制度认识的矛盾性和裁判尺度的不统一。我国虽然不是判例法国家，但最高院的公布案例往往被认为可以起到审判指引的作用而被社会所重视。文中所列案例采用的就是典型的买卖型担保，其通常存在两个合同关系，即一是债权人与债务人之间的借款合同关系，二是债权人与债务人间的商品房买卖合同关系。借款合同约定债务人如期清偿借款的，买卖合同不予履行，否则履行买卖合同。按照二十四的规定应按照民间借贷关系审理，但最高院却作出了认定买卖合同效力的判决，前后矛盾，发人深省。
三、让与担保有效性的质疑
四、二十四条的三点悖论
五、笔者观点
■ 作者简介
张昌禄，山东德衡律师事务所律师，版权经纪人，基金从业人员资格。擅长领域：公司, 知识产权, 投融资与并购, 民商讼裁。张昌禄律师致力于商事争议解决实务与学术研究，曾参加全国公司法律实务高级研修班、企业兼并重组和破产重整培训班、两高贪污贿赂司法适用实务培训班等并顺利结业。先后参与青岛城投集团多起收购项目、青岛地铁集团风控体系建设项目，并为新华书店、昌隆文具、凯萨制本厂、海洋地质研究所、勘察测绘研究院、青岛眼科医院、英派斯等单位提供专项法律服务或担任常年法律顾问。
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