【律师视点】赵体：专利侵权诉讼被告常用抗辩路径
北京德和衡（前海）律师事务所律师
近年来，随着市场主体对知识产权的重视程度不断提高，侵害专利权纠纷，呈现数量多、增长快的态势。对专利侵权诉讼的被告来说，如何实施有效抗辩，维护自身合法权益，是一个非常重要的问题。
按照《专利法》、《民事诉讼法》等法律的规定，专利侵权案件被告可能的抗辩路径达十七八种之多。司法实践中，常用的抗辩路径不到十种，本文结合案例，就最为常见的六种抗辩方式，做一简单介绍。
原告系美国的一家公司，在中国拥有“冲压探头”发明专利，申请日为2005年7月14日，PCT申请进入国家阶段日为2008年1月14日，授权公告日为2012年1月25日。该专利处于有效状态。专利的权利要求书共包括9项权利要求，即独立权利要求1和从属权利要求2、3、4、5、6、7、8、9。权利要求1：一种冲压探头，该冲压探头包括：两个输送管，所述两个输送管彼此分开并且其一端通向一个压力测量传感器；一个流体力学的差压增加元件；在每个所述输送管的相应的另一端的一个开口，这些开口被安排在不同位置，在所述位置间由于所述差压增加元件的作用而产生与流动流体的动态压力值相比差压的一个较大值，其特征在于：所有开口被安排成使垂直轴以相对于在测量过程中占优势的流动的方向成一定角度延伸通过开口表面，所述开口处于相同的水平。权利要求2、3、4、5、6、7、8、9（略）。被告系国内一家公司，原告起诉被告制造、许诺销售和销售侵权产品，要求被告停止制造、许诺销售和销售行为并赔偿经济损失。
本案被告可以从专利无效、现有技术、缺少技术特征、不等同、合法来源和非生产经营目的等常用路径中选择抗辩方式。
一、专利无效抗辩。所谓专利无效，是在专利权授予之后，发现其具有不符合专利法及其实施细则有关授予专利权的条件，并经专利复审委员会审查并宣告其无效，被宣告无效的专利权视为自始不存在。拥有专利权是原告起诉的基础，专利一旦被宣告无效，原告的诉讼基础即刻丧失，将直接面临败诉的后果。本案被告认真分析原告专利并进行大量检索后，发现专利权利要求1的技术方案，被申请日2005年7月14日之前出版的一份技术文献所公开，随即向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告专利无效。专利复审委审查后认为专利不符合新颖性的要求，宣告专利全部无效。专利权授予后，他人请求专利复审委宣告专利无效，这是专利的实质无效。还有专利过了20年或10年的保护期失效，没有按照规定缴纳年费失效，以及专利权人书面放弃其专利权，这三种可称为形式上的无效。专利一旦确认全部无效，原告只能选择撤诉，否则法院将驳回原告的诉讼请求。
二、现有技术/设计抗辩。这是侵害专利权诉讼中，被告主张被控侵权物采用的是涉案专利申请日前即已存在的现有技术/设计，因而其行为不侵犯原告所主张的专利权的一种抗辩方式。其中，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术，包括申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。现有技术/设计抗辩与专利无效抗辩，所依据的事实一样，都是专利申请日之前已经公开的技术方案或设计，二者的区别在于：前者系向法院提交证据、说明理由，抗辩自己实施的是现有技术/设计，未侵害原告的专利权，原告专利依然存在并有效；后者则由于被告向专利复审委提出请求并启动专利无效审查程序，将出现涉案专利被宣告全部或部分无效的结果。需要强调的是，如果专利权人自己在申请日前已经对外公开了专利的技术方案或设计，同样构成现有技术/设计。
三、缺少技术特征抗辩。专利侵权判定要坚持全面覆盖原则。所谓全面覆盖原则，即如果被控侵权物的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部技术特征，则落入专利权的保护范围。因此，根据全面覆盖原则，本案被告可以作缺少技术特征的抗辩，即主张被控侵权物缺少专利的一个或者一个以上的技术特征，从而没有落入专利权保护范围，不构成侵权。涉案专利的权利要求1中，该冲压探头包括一个流体力学的差压增加元件，如果被控侵权物没有差压增加元件，则因缺少一个技术特征而未落入原告专利的保护范围，被告抗辩成功。
四、不等同抗辩。不等同抗辩也是根据全面覆盖原则实施的抗辩方式。被告可以主张被控侵权物的技术特征与原告专利权利要求中对应技术特征相比，有一项或者一项以上的技术特征既不相同也不等同，从而不侵犯原告的专利权。是否等同，是专利侵权判定中较为复杂、容易产生分歧和争议的问题。司法实践中，不同的判断主体，包括不同法院、不同法官，甚至同一个合议庭内部的不同法官，遇到具体案件，对技术特征是否构成等同，时常会存在分歧，甚至会出现截然相反的判断。仍以本案专利权利要求1中，该冲压探头包括一个流体力学的差压增加元件这一技术特征为例，如果被控侵权物在对应位置有一个元件，但该元件并非差压增加元件，该元件的功能和作用不是如专利权利要求书所述的增加元件两侧的压力，则被告因为被控侵权物与涉案专利有一项技术特征不等同而抗辩成功。
五、合法来源抗辩。《专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。合法来源抗辩系针对侵权产品的销售及使用行为的抗辩理由，不包括制造和进口行为。《专利法》的本条规定仅仅针对销售流通环节侵犯专利权的行为做出了宽大处理。需要说明的是，作合法来源抗辩的销售者/使用者，能够免除的民事责任是经济赔偿，但是停止侵权这一民事责任并不能免除。本案被告如果能够证明自己仅仅销售、许诺销售了侵权产品，主观上不知道存在侵权，并且侵权产品有合法来源，合法来源抗辩有可能得到法院支持。司法实践中，法官对合法来源抗辩的要求比较严格，通常要满足以下条件：1、来自合法的进货渠道；2、支付了合理价格；3、提供了有效票据。
六、非生产经营目的抗辩。以非生产经营目的实施专利，不构成侵权，这是符合侵权责任法一般原理的。侵权行为的成立，要满足行为人过错、存在非法行为、行为导致损害后果以及行为与损害后果之间存在因果关系等要件。只有以生产经营目的实施专利，才足以对专利权人的利益产生损害，才可能成立专利侵权。而以非生产经营目的实施他人专利的行为，未对专利权人的利益造成损害，自然不满足侵害专利权的构成要件。采用这一抗辩路径，要满足两个条件：一是实施主体。一般来说，自然人可以采取这一抗辩方式，企业则很难。二是实施行为。一定条件下的制造、使用和进口行为，可以适用非生产经营目的，而销售和许诺销售，则无法解释成非经营行为。本案被告如果制造了被控侵权物，并且实施了销售和许诺销售行为，自然无法作非生产经营目的抗辩。
以上仅仅介绍了专利侵权诉讼中的六条常用抗辩路径，实际上，被告的不侵权抗辩，还有先用权、实施自有专利、自主开发技术等多种方式。诉讼当中，被告须对各种抗辩方式了然于胸，并根据案件具体情况，加以灵活运用、组合运用，才能实现有效抗辩、成功抗辩。
■ 作者简介
赵体律师，北京德和衡（前海）律师事务所知识产权业务部主任。擅长领域：知识产权诉讼、合同纠纷、刑事案件。赵体律师拥有工学和法学复合教育背景，海军少校退役后在深圳中级法院工作十年，民事、刑事审判经验丰富。加入律师队伍后，代理了大量侵害专利权、商标、著作权纠纷和合同纠纷、刑事案件，善于全面深入分析案件，运用灵活多样的诉讼策略，有效维护、实现当事人权益。
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