【律师视点】吴晓东：“飞单”又见“飞单”—— 商业银行理财的风险简析（上）

吴晓东

山东德衡律师事务所律师

内容摘要：随着近年来实体经济的不振，社会上民间资本逐渐投往了较为稳健的市场中，除了投往房地产的资金以外，相当部分有产阶层，将商业银行理财产品作为其规避市场风险，抵御通胀的重要手段。银行理财产品自2004年发行首单以后，随着中国经济的快速发展，各银行理财产品数量和种类不断丰富，然而相应的法律法规仍然不健全，相应的法律问题频发，今年年初出现的民生银行“飞单”案，对大众对飞单知识进行了普及，此“飞单”非彼“飞单”，又一次将这一领域法律法规及相应制度的不健全展现出来，银行理财消费者要安心放心的资金投资合适的金融领域，是金融市场的健康发展的重要前提。

关键点：商业银行理财产品    产品分类   法律后果

一、民生银行“飞单”（假单）事件回顾

2017年4月18日19点左右民生银行发布公告称，发现北京分行航天桥支行行长张颖有涉嫌违法行为，并立即向公安部门报案。该支行行长张颖及该支行的相关工作人员伪造理财产品转让合同、以高收益率为诱饵来骗取银行部分高净值客户资金用于其它方面投资，该资金具体用途和流向民生银行尚不能通过内部渠道查清，现由公安机关介入调查，处于侦查阶段。

该案件可能存在票据造假、伪造或私自使用该支行公章的情况。媒体报道的资金达到30亿元，后来经该银行内部人员透露可能仅有十几亿，但即便如此，这个量级的案件，自建国以来，金融界亦属罕见，该理财产品骗局如何形成的？银行与投资者存在什么样的法律关系？产生该案件后银行和投资人要承担什么样的法律后果？张颖等相关当事人将要承担什么样的法律责任？该起案件应如何定性？

通过梳理银行理财产品的法律知识和法律关系，我们会在文章中找到上述问题答案。

二、商业银行理财产品定义、分类及形成的法律关系

（一）商业银行理财定义

根据银监会出台的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》对于“个人理财业务”的界定，“商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动"。银行理财产品是商业银行在对潜在的目标客户群分析研究的基础上，针对特定目标客户群开发设计并销售资金投资和管理计划，接受客户的授权管理资金，投资收益与风险由客户或客户与银行按照协议承担的一种银行产品。但是现阶段，由于社会对银行理财产品认知不足，很多理财产品消费者，将自银行销售的、具有较高利润的理财产品均列为银行理财产品，成为广义的银行理财产品。

笔者看来，银行理财产品以经营主体来划分，应当分为银行自营理财、银行代销理财、银行托管类理财三种。

（二）商业银行分类及相应法律关系

1、银行自主发行类理财产品及法律关系

银行自营理财产品是由银行自行发行管理并销售，盈利归入银行的理财产品，理财消费者与银行签订理财产品管理协议，双方便形成了合同法律关系。具体是什么样的合同法律关系？

根据银监局《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定，“商业银行销售理财产品属于商业银行与客户之间基于销售和购买理财产品而形成的法律关系是委托代理关系”，但是在理财产品的资金运用上，笔者认为，该产品又不同于简单的委托代理，应当更类似于信托产品的运营模式，所以学术界一直对理财产品双方关系界定存在委托关系还是信托关系之争。笔者认为银行理财从性质上应当算作信托业务，投资人将资金投入，由银行进行管理和盈利，受益人也就是投资人，应当算作信托法律关系。然而，根据《商业银行法》规定，“商业银行在中华人民共和国境内，不得从事信托投资业务。”所以从法律法规给予了特殊的定性，确认了银行与理财消费者的委托代理关系。

当然，根据协议的约定，无论法律关系是信托关系还是代理关系，风险大都系由投资人自担的，上述主要说的是非保本浮动收益类理财产品。银行理财产品为保本类浮动或固定收益类理财的情况，笔者认为银行与投资者形成了借贷型的法律关系，这样才能保证固定或浮动的收益。

2、银行代销类理财产品及法律关系

银行代销类理财产品是指商业银行代理销售其他机构发行的理财产品，并以发行机构的名义进行销售。银行代销类理财产品通常包括：基金、信托产品、保险产品、黄金等。

这些产品的发行机构并非银行，但都经银监局、人民银行和商业银行总行批准的金融类理财产品，审批难度也较大。投资者实际上是与该理财产品的发行机构建立起关系，而与银行建立信托或委托代理关系，银行仅作为代理销售方，银行不在该投资中承担实质性资金使用的权利义务，从而形成的任何风险，是由理财产品的发行机构和投资者依据协议进行分担，一般与银行无关。

在法律关系上，银行与理财发行机构是委托代理关系，需要注意银行在代为销售过程中，明确说明理财产品的实际发行主体及产品情况，承担相应的风险提示和信息披露的义务。否则，银行依然有可能因为披露事实不真实，承担相应的法律责任。银行尽到合理、审慎的风险提示、信息披露义务，对由此引起的代理后果不负责任。

3、银行托管理财产品及法律关系

银行托管产品，银行的资产托管业务是商业银行针对基金、保险、受托投资管理等资金开展的金融服务，通常由银行作为独立第三方，依据法律规定和托管合同约定，对托管资产提供安全保管、资金清算、资产估值、会计核算、投资监督、信息披露等基本服务和增值服务，使资产得到有效监管与客观分析。 

银行资产托管业务不会对产品投资风险进行审核与评级，银行仅依据托管合同完成资金收付、划拨等约定事项，所有权完全归于理财产品的发行公司，银行仅提供一个资金存放平台，不对该资金运营风险承担责任。2016年8月24日，银监会正式发布四部委联合起草的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，要求P2P平台也要进行第三方资金托管，但这并不能说明银行有权利对资金的来源去向进行实质性审核。银行只按合同规定，承担资金划转和存管职责，存管职责是指能替投资者与平台提供一套存管系统，根据指令进行正常的资金划出和转入。投资者的身份、资金来源、平台项目的真实性、合法性、偿还能力都不进行实质性审查。

所以，从法律关系上来讲，银行仅是与资金存放机构存在委托代理关系，与理财投资者无直接法律关系，银行不承担除保管该资金以外形成的其他风险。

综上可以清晰的认识到，在理财产品种类繁多，法律关系复杂，承担责任模式多样的情况下，非专业理财人员辨识难度较大，基于复杂的法律关系，容易导致了银行理财产品在销售管理当中乱象的产生。

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■ 作者简介

吴晓东，山东德衡律师事务所金融业务一部执业律师，硕士研究生，曾供职于某商业银行担任对公客户经理，本科阶段辅修金融学，获得会计从业、银行从业、证券从业资格。曾服务山东省财政厅、青岛市财政局、国信置业、澳柯玛信息产业园、青岛新机场建设指挥部、莱西市城乡建设局等多家单位，擅长银行金融、建设工程等民商事案件。对家庭民事纠纷类案件也有所研究，曾多次参与某电视台家庭调解类节目的录制，取得良好效果。其撰写的《银行拍卖转让债权过程中法律风险防范》获得2016年山东律师优秀论文三等奖。

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