【律师视点】吴晓东：“飞单”又见“飞单”—— 商业银行理财的风险简析（下）
吴晓东
山东德衡律师事务所律师
内容摘要：随着近年来实体经济的不振，社会上民间资本逐渐投往了较为稳健的市场中，除了投往房地产的资金以外，相当部分有产阶层，将商业银行理财产品作为其规避市场风险，抵御通胀的重要手段。银行理财产品自2004年发行首单以后，随着中国经济的快速发展，各银行理财产品数量和种类不断丰富，然而相应的法律法规仍然不健全，相应的法律问题频发，今年年初出现的民生银行“飞单”案，对大众对飞单知识进行了普及，此“飞单”非彼“飞单”，又一次将这一领域法律法规及相应制度的不健全展现出来，银行理财消费者要安心放心的资金投资合适的金融领域，是金融市场的健康发展的重要前提。
关键点：商业银行理财产品 产品分类 法律后果
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三、银行理财产品乱象及法律责任
（一）银行从业人员违规行为及可能形成的法律风险
1、银行工作人员通过飞单业务，给理财消费者和银行带来巨大法律风险。
银行飞单是指银行员工未经银行同意，私自售卖未经银行批准的非银行理财产品的行为。注意的是，该理财产品是真实存在的，仅是未经批准，不允许在银行销售。
飞单行为的产生是源于银行内控管理不严，资金监管松散，理财产品的宣传不全面不正规，更重要的是银行监管层默许。银行代销的非本银行的理财产品，是需要人行、印鉴和银行总行的审核通过的，审批严格、门槛较高，而未经上述机构审核的非本银行理财产品，是不允许在银行内销售的。“飞单理财”是部分银行员工，出于私利，外部理财公司妄图依托银行的平台，将未经审批、风险较大且不正规的理财产品，冒充银行可代销的理财产品进行销售，造成了理财消费者和银行的风险。
在法律效果上，对于投资人来说，其签订的理财合同并未加盖银行印章，而仅有其本人和理财产品发行公司的印章，系合同上双方形成的合同，与银行无关，当然，银行在管理员工方面存在过失，所以当“飞单”爆出时，很有可能依据投资人与银行双方的过错来分担损失，这样对投资人和银行都会带来较大风险，无论如何分担，损失已经造成。所以当前些年爆出“华夏银行飞单案”“农业银行飞单案”等案件中，根据银行的过错和投资人的过错进行了责任分担，银行不同程度的对投资人损失进行了赔偿。
2、银行从业人员制作虚假的银行理财产品，达到吸收存款，挪用进行营利的目的。
该类型便是民生银行本次“飞单”案所触及的问题。媒体中，以民生银行“飞单”理财产品为题，实际并不准确，其实质并非“飞单”业务，而是一种伪造虚假理财产品的“假单”业务，这种行为法律风险巨大，参与者要承担严重的法律后果，甚至承担刑事责任，但通常其迷惑性巨大，更容易获得巨大的不法利益。
一般来讲，银行监控较为严格，对资金流向和授权、监管都有严格的流程，虚假的理财产品产生可能性较小。可是一旦涉及的造假人员较多时，则可以蒙蔽很多非金融人士进行投资，民生银行航天桥支行的该类假理财已销售数年，才刚刚被发现，说明银行监管仍然存在巨大漏洞。
伪造理财产品行为通常会私自使用银行公章或制作银行假章，从表面上投资人系与银行形成了理财协议，实际上银行并未与投资人建立真正的理财关系，而基于虚假的印章和理财协议以及银行工作人员的行为，笔者认为可以视为表见代理行为。
“表见代理制度”是基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承担的一种特殊的无权代理。”符合表见代理的四个要件即：1、须行为人无代理权，2、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，3、须相对人为善意且无过失，4、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。
以民生银行此次“假单”案，从媒体当中透露出的信息，民生银行虽然未与投资人存在真实的理财合同关系，但是基于银行工作人员的一系列诈骗行为，使得投资人出于对民生银行员工的信任，出于善意，订立不存在的理财协议，基本符合表见代理的四个要件。那么民生银行就应当就这些理财消费者的损失进行赔偿。
张颖等一干参与虚假理财产品销售的人员，则根据其符合犯罪构成要件的情况，被追究刑事责任。民生银行在赔偿完理财产品消费者的损失后，则可以追究张颖等人的民事责任，要求其赔偿。
（二）非银行工作人员在银行内部，冒充银行工作人员，进行理财产品的销售。
除了银行正规工作人员外，银行大堂中存在一部分非银行员工，冒充银行工作人员，进行销售非银行理财产品、保险产品的销售。笔者认为工作人员未经过合理的培训，且不受银监局管制，更易误导消费者购买消费者不希望购买的理财产品，媒体中报道的“买理财变买保险、买黄金期货”大都是这些派遣制的非银行员工所为。
从整个法律关系上，该行为由于系非银行员工办理，且购买的理财产品也为非银行理财产品，是银行与投资人没有任何涉及投资方面的法律关系，仅有可能在理财产品购买地和理财资金输出地与银行有牵涉，一旦发生风险，投资人无法起诉银行，仅能就该理财产品的发行机构要求损失，会给投资人带来难以弥补的损失。
所以理财消费者购买理财产品时，要认清销售人员身份和购买理财产品的属性，从而选择适合自己的理财产品。
四、如何规制银行理财产品出现的问题
（一）提高银行从业人员的法律意识，明确不同理财产品给银行带来的不同风险，加强银行内部管理
银行工作人员对于理财产品的销售所形成的法律风险并没有一个清醒的认识，相当一部分银行工作人员认为销售非银行理财产品仅仅是行业规范的事情，并没有上升到犯罪行为这一角度，然而根据“华夏银行飞单”“农业银行飞单”的处理结果，银行工作人员很有可能涉嫌非法吸收公众存款罪，而被判刑，需要银行的风控部门对销售人员定时开展风险教育，提高工作人员的法律意识。
在银行内部管理上，完善商业银行业务管理制度及内部风险管理制度，完善从业人员管理制度，健全资格考核、继续培训、跟踪评价等管理制度，规范业务流程及业务模式，从而自上而下的提高法律意识，降低银行和理财消费者的风险。
（二）加强银监会、人民银行对商业银行现场和非现场管理,开展资金流向的监测分析
银监局的现场和非现场监管，对资金流向和上报材料进行管理，同时不定期不定对象的暗查暗访，通过暗访中的不合规问题进行处罚和要求整改。对理财产品资金使用不透明、商业银行借理财产品转移表内资产、商业银行通过理财产品向达不到授信要求的企业发放贷款等情况，通过现场和非现场的管理方式，以及对资金流向的监测分析，及时全面掌握商业银行对理财产品的出售状况和资金的运行情况，杜绝飞单现象和虚假理财现象的出现。在检查中，发现客户资金借理财产品流向高风险领域的，应当及时向相关部门、商业银行提出预警，要求整改，从而防范系统性金融风险。
（三）健全银行理财法律法规、理顺不同理财法律关系
立法机构和银行监管机构，要建立并完善法律、行政法规、部门规章三个层面的法律法规体系，在《银行业监督管理法》《商业银行法》中完善商业银行理财业务的原则性规定，在部门规章中进行细化。今年银监会发布银监发【2017】4号、6号、7号文件，银监办发【2017】46号、53号文件，要求银行业对内部经营进行进一步管理，保障金融业不出现系统性风险。对于占据银行资金比例逐渐增大理财产品来说，根据法律法规的相关规定以及银行业相关的制度规章，确定好自己销售或代销的每类理财产品的法律关系，不仅需要商业银行自身内部管理的完善，而且需要相应的监管机构和立法机构能够根据现实存在的理财风险，制定完善相应的法律法规，降低理财产品可能形成的法律风险。
（四）提高投资者的金融安全知识水平，加强金融消费者的法律风险教育
各金融机构定期开展金融产品的防伪知识、典型案例讲座，提高理财购买人的防诈骗知识技能和法律意识，通过多种方式加强金融消费者的风险意识，提高对理财产品的认知能力，提高消费者对理财产品风险意识，使金融消费者充分认识到理财产品中可能存在的各种风险，引导消费者理性购买理财产品，推动理财产品市场健康、可持续发展。
（五）多方面、多机构提供金融消费者维权法律服务
目前，理财产品的客户大多是普通居民，其金融知识匮乏，法律维权的意识不足，相较于银行、银行员工和非银行理财发行机构，其属于弱势群体。商业银行、银监会、司法部门可以在监管时互相配合，从多方面做好金融消费者的权利维护：1、要求银行注重在理财产品发行、销售和广告宣传过程中保障客户知情权，督促商业银行切实加强风险揭示，禁止采取夸大宣传、虚假陈述等方式误导金融消费者，确保金融消费者及时充分了解理财产品的投资方向、资产变动、期末资产评估等信息；要求银行依据程序做好风险评估，确保理财产品与客户的风险承担能力相匹配，保障理财产品出具符合业务流程。2、银监局与司法部门等机构合作，安排律师等有相关金融经验的中介机构协同商业银行办理各种金融知识讲座，从而以更权威的方式提升理财消费者的法律意识，在出现理财风险时，提供律师为其进行解答，从而及时发现问题，且能够将银行与消费者的矛盾消灭在萌芽中。
五、结 语
中国金融市场从全世界来说，依然处于新兴市场，相应的理财产品、融资渠道、金融投资方向均有欠缺，由于金融消费者基本无其他较高收益率的投资渠道，购买银行理财成为了国人投资的重要方向。完善银行理财实际运行当中的不足，健全理财方面的法律法规，提升金融消费者的安全意识，监管理财产品的发行和资金的运作，最终保障理财金融市场能够平稳有序进行。
参考文献：
[1]郑旭艳 《从银信理财领域纠纷案件分析银行理财产品的法律性质》 财政论坛
[2] 陆徐元 《论我国商业银行理财产品法律关系的界定》 经济与法 2010.5
[3]杨骏 《商业银行理财产品相关法律问题研究》 金融发展评论 2013年第5期
[4]朱永利 《我国商业银行理财产品法律性质探讨》 金融法规 2012年第3期
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■ 作者简介
吴晓东，山东德衡律师事务所金融业务一部执业律师，硕士研究生，曾供职于某商业银行担任对公客户经理，本科阶段辅修金融学，获得会计从业、银行从业、证券从业资格。曾服务山东省财政厅、青岛市财政局、国信置业、澳柯玛信息产业园、青岛新机场建设指挥部、莱西市城乡建设局等多家单位，擅长银行金融、建设工程等民商事案件。对家庭民事纠纷类案件也有所研究，曾多次参与某电视台家庭调解类节目的录制，取得良好效果。其撰写的《银行拍卖转让债权过程中法律风险防范》获得2016年山东律师优秀论文三等奖。
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