【律师视点】张辉：非法大宗商品交易平台牵涉罪名之辨析

张  辉

北京德和衡律师事务所执业律师

针对已发布的文章《非法“原油”、“贵金属”交易平台的七宗罪》，引起热烈反响。在当前缺乏有效规制的情况下，部分大宗商品交易平台，未获得主管部门批准就擅自展开运营，由于这种交易方式风险高，参与者易在短期内遭受高额损失。且因此类案件所涉人数众多，挽回损失无望之余便会考虑以受害人的身份到公安机关报案，这就导致交易平台运营者极易触犯刑事法律风险。下面笔者以团队所亲历的案例为基础，对非法大宗交易平台易所涉及罪名进行辨析。

案例一：俞某、侯某等人非法经营案

2014年7月10日开始，被告人俞某、朱某、侯某未经国家有关主管部门批准，以“A公司”的名义，利用“B公司”提供的交易系统平台，开展白银、镍、铜、原油合约业务，具体交易流程为：客户与“A公司”签订开户协议，“A公司”将银行卡绑定操作书和交易软件提供给客户，客户绑定银行卡之后，在平台入金操作，自行选定已设定好的交易产品的种类、数量，进行双向买卖（即买涨或买跌），以白银、镍、铜、原油的即时报价为当前价格与“A公司”进行虚拟交易，且客户只需投入一定比率的保证金即可交易全额的商品。客户在与“A公司”交易中，需交纳固定比例的“手续费”、“点差”、“持仓延期费”。如果交易出现“亏损”并达到一定比例时，在客户没有继续追加保证金的情况下，将被“强行平仓”（客户的亏损全部归A公司）。“A公司”则以“对冲”的方式规避交易风险。经审计，“A公司”的客户累计亏损1667914元，“A公司”获得客户累计交纳的手续费为983406.64元，客户累计交纳的持仓延期费为234400元。即被告人俞某、朱某、侯某通过经营“A公司”，非法从事期货业务违法所得合计2885720.64元。

裁判意见

未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务的，属于非法经营罪的一种行为表现。变相期货交易的本质特征在于，交易中的参与者主要目的不是转移商品所有权，而是套期保值或者从期货价格变动中获取投机利益。变相期货交易方式主要包括集中交易、交易对象为标准化合约、交易实行保证金制度、保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额的20%等。在本案当中，被告人俞某、朱某某、侯某经营的“A公司”与客户是在“B公司”平台交易，符合集中交易的特征；客户交易的对象为白银、镍、铜、原油合约，且是除价格条款外其他条款均系固定的合约，符合标准化合约的特征；客户只需交纳低于合约标的额20%的保证金即可进行买入或卖出，合约订立后，“A公司”可以通过对冲平仓方式了结自己的权利义务，符合保证金制度的特征；综合“A公司”和客户的盈利模式，其主要目的并非转移商品所有权，而是通过价格变动获取投机利益，因而符合期货交易的本质特征。综上，被告人俞某、朱某、侯某经营“A公司”的行为在客观上符合变相期货交易的形式特征和实质特征。同时，中国证券监督管理委员会XX监管局亦认定，“A公司”交易的对象为标准化合约，交易方式为集中交易，该公司不属于中国证监会批准设立的期货经营机构，该公司的经营行为应认定为擅自从事期货业务。此外，被告人俞某、朱某、侯某三人的供述证实，其三人均能详细供述出“A公司”的经营模式，而该经营模式在客观上属于非法经营期货。

最后三被告人均以非法经营罪定罪量刑。

案例二：文某、龚某等人诈骗案

2013年8月，被告人文某伙同同案人成立甲公司，并向乙公司购买了一套大宗商品电子商务平台，并开设甲平台；同月20日，甲公司与重庆XX公司签订合同，由该公司为甲公司提供支付服务，将甲平台与第三方支付平台对接运作。同年8月至11月间，文某伙同同案人在明知甲公司未取得中国证监会颁发的期货业务经营许可证的情况下，为甲平台招募代理商，由代理商发展客户进入甲平台进行农产品买卖投资。文某伙同同案人通过在交易后台设定若干个特殊交易账户，指使公司员工利用这些账户在甲平台上操控相关农产品的交易行情；指使代理商对新客户推送“送金”行情，在获取客户的信任投入大量资金后则推送“杀单”/“PK”行情，并进行反向操作，使客户短时间内出现巨额亏损。因客户亏损而获得的利润，由甲公司和代理商按一定比例分配。经鉴定，被告人文某、龚某等人利用甲平台诈骗金额共计16973915.40元。

裁判意见

一、甲平台是非法、虚假、可自行操控的交易平台。

1、中国证券监督管理委员会XX监管局出具的复函、H省政府金融工作办公室和G省经济和信息化委员会市场体系建设处提供的相关通知等书证证实，甲公司未取得期货业务经营许可证，不得在我国境内经营期货业务；同时，2013年H省和G省公布通过检查验收的交易场所亦没有甲公司。

2、司法鉴定检验报告书证实，在未连接互联网的情况下，可在甲平台上创建交易账户、修改可用资金和保证金；可进行竞价、电子撮合和匿名竞价功能；

3、正规的交易软件需要使用交割功能，而甲平台没有数字反映有交割功能的使用，即甲平台、聚亿农平台不具备正规大宗现货交易平台所应有的功能模块。

4、甲平台的行情可以通过操盘手的操作控制；如果要让客户赚钱就推送“送金”行情，如果要让他亏损就推送“杀单”行情。

评析意见

案例一中的涉案人员以诈骗罪被采取强制措施，最终被法院以非法经营罪定罪。在案例二中，涉案人员是以非法经营罪被拘留和批准逮捕，最终却被法院认定构成诈骗罪。反映出在司法实践中，牵涉大宗商品交易平台的刑事案件对行为定性所存在认识偏差。

 1、上述所援引两案中的平台交易参与者都遭受了经济损失，平台的运营者都是处于获利状态，且在缺乏主管部门许可的情况下展开经营的，为何出现上述定性“逆转”？ 

案例一中的交易平台的交易数据是参照伦敦市场的交易行情发布的。但是该平台具备实际交割功能，即便大多数参与者并不以转移商品所有权为目的，而是期望投机心态赚取价差，但是平台提供了实际交割的现实可能性，这一点排除了交易平台的虚假性，也就不能认为经营者是利用虚假事实的手段骗取钱财。所以，在评价时应以经营者缺乏合法性的为基准点，进而定性为非法经营罪。

 2、案例一与案例二的平台经营者都是“包赚不赔”的地位，为何定性不同？ 

案例一的平台运营者是利用了与客户之间信息不对称，即利用信息优势进行规避风险，从而使自己处于获利状态，所获利润是客户缴纳的手续费与延期费。该种行为的性质无从援引《刑法》266条来评价，所以最终法院在裁决时考虑经营者未获得主管部门许可的情况，援引《刑法》第225条规定，以非法经营罪认定。

案例二中被告人所依托的交易平台软件则是完全不能外接互联网的“黑”软件，甚至商品的交易价格都可以由经营者任意更改，特别是在投资顾问推送投资方向后，立刻通过后台操作使相关产品价格呈现反向行情，进而达到攫取参与者钱财之目的。所获取的则是客户投资的全部资金，对这种仅以进行大宗商品交易为幌子变相骗取钱财的行为，应适用《刑法》第266条规定以诈骗罪认定。

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■ 作者简介

张辉，北京德和衡律师事务所争议解决团队成员，毕业于澳门大学，法学硕士，从事国家公诉工作十七年，历任书记员、助检员、副处长等职，曾获“市级十佳公诉人”及“省级十佳公诉人”等荣誉称号，先后代表三级检察机关办理各类刑事案件近千件，并在检察理论期刊发表论文多篇。2012年以来专职办理中纪委及省纪委交办的贪贿案件及走私案件，同时承担毒品犯罪及破坏市场经济秩序犯罪案件的办理及对下指导工作。2017年3月辞职加入北京德和衡律师事务所。

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