【律师视点】张昌禄：目标企业“或有负债”的尽职调查方法——以非上市公司股权收购为例（下）
山东德衡律师事务所律师
四、“或有负债”的财务尽调方法
一个优秀的尽职调查律师，不能仅仅掌握法律知识，还应当对财务、税务知识有所涉猎。律师如果能从财务视角出发对目标公司的经营发展状况进行全面勾稽核对和分析，可能对深入挖掘目标公司或有负债风险起到意想不到的效果。
（一）财务分析
财务分析旨在从总体上把握企业财务状况，如果企业盈利能力低下甚至亏损连年，营运能力不佳、增长乏力，大体上从财务分析中就能看出端倪，如果财务分析显示企业经营状况差，那么企业在被收购前有粉饰报表、隐瞒负债的动机就是一个合乎逻辑的推理。
1、人均产值过低
人均产值数值可参考同行业指标，不同行业标准不同。
2、营运能力指标过低
营运能力指标主要表现为销售收入低，总资产周转率低，具体指标可参考同行业标准或找有代表性的上市公司进行比较。
3、盈利能力过低
销售贡献毛益不足以弥补固定现金支出，固定现金支出如工资、房租、水电、定期支付的融资租赁款、车贷及房贷按揭等。销售贡献毛益是企业的边际贡献值，如果边际贡献小于固定的现金支出项目总额，该企业肯定亏损严重，资金匮乏。
4、经营性现金流为负数
经营性现金流相比利润指标更客观，微利或微亏的企业，正常情况下它的经营性现金流应该是正数，如果连经营性现金流都为负数，则反映出企业经营状况实在太差。
（二）账户实质测试法
1、其他应收款、其他应付款发生额大，期末余额大
其他应收、其他应付款一般用来核算与企业主营业务不相关的往来账，就像法条中的兜底条款，什么都可以往里装，企业非正常经营所需的资金往来大多藏在这两个科目下。所以，如果发现企业报表的其他应收和其他应付项目中的发生额和余额与企业的业务规模不相称，就需要对具体明细进行查证。
2、银行流水上显示有不相关的人员和单位
如果银行对账单上有大量和个人之间的业务往来，有些往来业务单位，从经营范围看明显不是该公司的供应商或客户，那么就应该引起警觉。极有可能是由于企业资金周转不灵时的临时拆借，如果银行流水上有显示，财务账簿上却没记载，务必深究。
3、财务费用
财务账上有大量财务费用发生，利息支出与贷款规模不匹配，则需进一步细查与融资相关的费用记录，如担保费、评估费、审计费、财产保险费、手续费等，例如全年企业借贷业务仅发生一次，评估、保险费报销却不止一次，就极可能有另外的借款事实存在。
（三）关联分析法
1、关联企业进入与主业不相关的其他行业且需大额投资
许多企业除主营业务外还拓展多元化发展，但一般很难成功。如果发现目标公司涉足一个完全陌生的行业，且该行业是资金密集型行业，前期需大量投资，就需要引起高度注意。
2、登记在册的车辆、大型设备不归公司使用调配
这种情况下，目标公司很可能已将设备抵押给了他人，但是没有办理抵押登记，或者由于不能按期还款而被采取财产保全措施。这是核查目标公司动产风险的一个重要途径。
（四）现金流分析法
1、需定期支付的工资、房租等刚性支出不能按期支付
企业日常经营中，有些付款项目是应该优先支付的，不管有没有资金预算，工资、税金房租、物业费这些费用是不能拖欠的，这些项目可归为企业的刚性支出。律师应当对照合同约定，查看目标公司的支付凭证，如果连这些刚性支出项目都不能按期支付，说明企业的营运资金很难维持运转了。
2、有短借长投现象，借款出现展期
短借长投，又称“期限错配”。当企业项目前景不被看好，难以筹措到长期资金，只能短期从不同渠道分散融资，拆东墙补西墙。借款出现展期现象也是类似，当目标公司主营业务不能产生足够的现金流，债务到期不能偿还，只能展期，或承受更高成本的资金。这种情况下企业极有可能产生参与民间借贷。
3、收入流水增加的次月，采购支出流水未见增加。
企业现金流应该遵循“投资投入→采购流出→销售流入→分红流出”这样一个循环过程，如果企业现金收入增加的次月或次次月，采购现金支出却不见增加，那么这样的现金流入是可疑的，极有可能是外部汇入的借款。
（五）经营分析法
1、固定资产、大型设备为融资租赁方式购入，有定期付款记录
大型设备是采用融资租赁的方式购进的，有定期付款记录和相关合同，本身并不能说明企业会有隐瞒的负债，但至少能说明以下几点：一是企业自身资本金不足，二是计算企业资产负债率时要将此表外负债还原为表内负债。笔者代理过的融资租赁纠纷案件特点是租期一般较长，合同中通常约定一旦出现有一期租赁款迟延支付，其余租赁款均视为到期。一旦出现这种情况，对于企业资金的压力非常大。
2、重要原材料、耗材达不到安全库存量
重要原材料不能达到安全库存量，不排除有企业库存管理水平低下的原因，但更有可能是拖欠供应商货款，导致断货，因此应当额外注意。
3、在业务量增加不明显的情况下，同一类型的供应商应付款期末数逐渐增大
如果是生产型企业，在目标公司甲供应商已经停止供货的情况下，企业只能寻求替代供应商，这样就会造成同一类型供应商的应付款余额年底比年初增加很多，而企业同期业务量增加却并不明显。这一矛盾就会间接反映出企业可能存在资金紧张或对外借款的风险。
五、“或有负债”风险的法律防范手段
“或有负债”的法律风险就是企业的未形之患，即使穷尽了上述尽职调查的手段，也无法根本杜绝。因此，律师除应当全面披露尽职调查过程中发现的问题外，还应当通过帮助客户设计交易方案的形式，对“或有负债”的风险进行适当防范。
1、签订框架协议，分层次推进
在实践中，律师建议收购方先与目标公司股东方签订框架协议，让合作双方按照循序渐进的原则，在订框架协议中对保密事项、谈判进度、支付担保等条件作出基本安排，尽早开展披露和调查工作，在此基础上分层分项磋商交易细节，这样可以最大限度地降低推进成本。如果收购双方不具备签订实质性合同的条件，可以用备忘录的形式记载历次谈判的工作成果，包括已经达成一致的意见和双方的分歧，便于推动谈判进程；必要时可以声明该等备忘录仅为记录双方的谈判进展，对各方没有约束力，减轻双方的顾虑。
2、要求转让方另行提供担保
律师建议收购方在签订股权转让合同的同时，要求转让方提供财产抵押或者权利质押。如果转让方是自然人，最好要求转让方及其配偶签订连带责任保证书，对本次转让股权的风险承担连带赔偿责任，以确保收购方利益的实现。
3、采取分期付款并设定保证金
如果目标公司结构比较复杂，律师建议收购方不要采取一次性付款的方式，而采用分期付款，将付款期限尽可能的延长，并保留一定比例的保证金，在股权转让完成后一定时限内如未发生违约事项再行付清。如果在付款期限内，收购方发现目标公司有未披露的或有负债，应当要求在目标公司承担责任的基础上根据收购合同的约定，抵扣未支付的相应交易价款。
六、结语
所谓“或有”，就是指可能有也可能没有。在目前中国诚信体系尚未建立健全的情况下，律师很难通过尽职调查完全排查目标公司的或有负债，杜绝收购方的收购风险。因此，律师只能在不断总结、完善尽调方法的基础上，坚持律师尽调的独立、勤勉、审慎原则，尽可能地将目标公司的客观情况真实的还原，供客户作出符合其自身真实意思表示的商业判断。
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■ 作者简介
张昌禄，山东德衡律师事务所律师,并购交易师，版权经纪人，具有SAC证券业从业人员资格，AMAC基金人员从业资格，现为中国并购公会会员。先后参与青岛城投集团多起投资并购项目、青岛地铁集团风控体系建设项目，主办多笔公司债券发行，并担任英派斯集团、海洋地质研究所、勘察测绘研究院、青岛眼科医院、新华书店、凯萨制本厂等单位的常年法律顾问。
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