【律师视点】王玉涛：刘俊内幕交易行政处罚案点评

2017-08-18 王玉涛 德衡律师集团

王玉涛

北京德和衡律师事务所律师

【案情概要】

依据中国证监会披露的〔2017〕75号行政处罚决定书，唐山港集团股份有限公司（以下称唐山港）2015年度利润分配及资本公积金转增股本事项内幕信息，内幕信息敏感期为2016年3月17日至31日。在2016年3月28日上午8.20左右，唐山港召开通报会，通报第五届监事会第七次会议及第五届董事会第八次会议的相关议案，其中包括2015年度利润分配及资本公积金转增股本方案。唐山港分管人力资源的副总经理赵某参加了此次会议，因此赵某为内幕信息知情人。涉案行政处罚决定书的被处罚人刘俊，时任唐山港集团股份有限公司人力资源部部长。赵某为刘俊的直接领导。二人平时工作接触多，私交也很好。2016年3月28日上午9点左右，刘俊去赵某办公室找到赵某，双方有交谈。28日下午和29日上午，刘俊、赵某一起去工商银行唐山市海港支行办理存取款业务。内幕信息敏感期内，“刘俊”证券账户在3月28日，3月29日、3月30日共计投入106余万元买入“唐山港”，4月5日全部卖出，获利161,669.08元。“刘俊”证券账户由刘俊本人控制并使用。“刘俊”证券账户自开户至2016年3月27日从未交易过“唐山港”，敏感期内突击转入大量资金买入“唐山港”。在2016年3月28日至3月30日期间，交易量明显放大，交易“唐山港”的时点与内幕信息形成、公开过程和刘俊、赵某联络接触时点高度吻合，交易行为明显异常且无合理解释。以此，证监会认定刘俊进行了内幕交易，并作出处罚。有相关证券账户资料、证券账户交易流水、银行账户资料、唐山港提供的情况说明等材料以及相关人员询问笔录等证据。笔者认为这里面有几个问题值得注意。

【处罚点评】

内幕交易行为，是指证券交易内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前买卖相关证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖相关证券的行为。在实践中认定内幕交易行为中一般有以下四个方面的要素需要认定：

（一）内幕信息

内幕信息，是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。包括《证券法》第六十七条第二款所列重大事件；《证券法》第七十五条第二款第（二）项至第（七）项所列信息；中国证监会根据《证券法》第六十七条第二款第（十二）项授权而规定的可能对上市公司证券交易价格产生较大影响的其他重大事件；（四）中国证监会根据《证券法》第七十五第二款第（八）项授权而认定的重要信息。

本案中，唐山港2015年度利润分配及资本公积金转增股本方案，是《证券法》第七十五条第二款第（二）项规定的公司分配股利或者增资的计划的内容，是明确的内幕信息。另外还需要注意的是，本案中2016年3.31日披露的年度报告在没有公布前所涉及重大事项都是内幕信息。而年度报告这些重大信息是可以明确预知在4月30号以前需要披露的。这里就为“赌”内幕消息的利好利坏提供了时间的契机。

（二）内幕信息的敏感期

内幕信息的敏感期是对内幕信息泄露、交易行为的时间界定。只有在敏感期范围内的泄露或者交易行为才有可能构成内幕交易行为。在敏感期之前或者之后的行为，都不应该认定为内幕交易行为。遗憾的是如此关键的时间范畴，证券法或者相关法律法规没有给出一个明确的界定。在证监会出台的《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》中，内幕信息敏感期为“从内幕信息开始形成之日起，至内幕信息公开或者该信息对证券的交易价格不再有显著影响时止”。而最高人民法院及最高人民检察院颁布司法解释将内幕信息敏感期界定为内幕信息自形成至公开的期间。应该说证监会的规范性文件中规定的“该信息对证券的交易价格不再有显著影响时”这一标准并不科学，内幕信息只要依法公开，就没有“内幕”的含义。另外，公开后该信息对股价的影响谁也不能准确把握，可能没有影响，可能远远超出人们的逾期，有的公布后就反映出对交易价格的影响，有的可能滞后一段时间才有影响，因此“对证券的交易价格不再有显著影响”不具有可执行性。

本案中，内幕信息敏感期为2016年3月17日至31日。刘某在3月28、29、30进行的交易是完全在本案内幕信息的敏感期之内的。

（三）知悉内幕信息的人

知悉内幕信息包括合法途径知悉与非法途径知悉。合法知悉者法律称之为“内幕信息知情人”既《证券法》第七十四条第（一）项到第（六）项规定的证券交易内幕信息的知情人；（二）中国证监会根据《证券法》第七十四条第（七）项授权而规定的其他证券交易内幕信息知情人，包括：1、发行人、上市公司；2、发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员；3、上市公司并购重组参与方及其有关人员；4、因履行工作职责获取内幕信息的人；5、以上规定的自然人的配偶。非法途径知悉者法律称之为“违法获取内幕信息的人”，非法途径一般有骗取、套取、偷听、偷看、监听或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人。

本案中赵某因为参加了3月28日的通报会，属于因履行工作职责获取内幕信息的人，认定其为内幕信息知情人应该没有问题。但是刘俊属不属于知悉内幕信息的人呢？在证监会披露的行政处罚决定书中描述有“赵某为刘俊的直接领导。二人平时工作接触多，私交也很好。2016年3月28日上午9点左右，刘俊去赵某办公室找到赵某，双方有交谈。28日下午和29日上午，刘俊、赵某一起去工商银行唐山市海港支行办理存取款业务”。看这段描述，似乎想告诉人们刘俊通过赵某知悉了内幕信息。但是却没有说明是赵某因工作需要把内幕信息告知了刘俊还是刘俊通过接触赵某私下偷听、偷看、窃取到相关获取内幕信息，也没有查明刘俊获取了哪种内幕信息。因此，从法律上讲，认定刘俊知悉内幕信息或者非法获取内幕信息“唐山港2015年度利润分配及资本公积金转增股本方案”的直接证据是不足的。

应该说，证监会认定刘俊知悉内幕信息是完全的推定的，在没有直接证据的情况下，证监会的主要推定依据是“刘俊”证券账户自开户至2016年3月27日从未交易过“唐山港”，敏感期内突击转入大量资金买入“唐山港”。在2016年3月28日至3月30日期间，交易量明显放大，交易“唐山港”的时点与内幕信息形成、公开过程和刘俊、赵某联络接触时点高度吻合，交易行为明显异常且无合理解释。我们看不到刘俊是如何解释的。但是笔者认为基于以下三个方面的问题，本案的推定是值得商榷的。

第一、刘俊平时的交易资金量。如果交易资金量够大，例如都是100万左右，那么本案中集中买卖唐山港的资金量就不能说异常。

第二、赵某和刘俊是上下级工作关系，二人在敏感期解除，非敏感期也有接触。不能因为赵某是内幕信息的知情人，接触赵某就成了无法洗清的嫌疑。为什么接触赵某应该查明，二人28.29两天一起去办理存取款业务，存取款资金流向哪里应该查明。在这些问题没有查明的情况下，推定交易行为和与赵某接触有关，说服力不强。

第三，单纯的交易时间节点，不能说明异常。上市公司的信息披露时间节点有明确的规定。“年度报告应当在每个会计年度结束之日起4个月内，中期报告应当在每个会计年度的上半年结束之日起2个月内，季度报告应当在每个会计年度第3个月、第9个月结束后的1个月内编制完成并披露。第一季度季度报告的披露时间不得早于上一年度年度报告的披露时间”。这些信息是炒股的股民明确知道的。每年的3、4月份必然有大量的年度报告、季度报告出现。本文的内幕信息属于年度报告的信息，唐山港在接近前三个月里都没有披露，后面披露的可能性很大。刘俊作为公司的一个中高层领导（人力资源部部长），对公司的情况还是有一定了解的。在“高送转”炒作的风潮下，刘俊完全可以凭借对公司的了解，“赌”一把公司股票在年报中会出现利好，完全可以解释。因此单凭3月底的时间节点，说交易异常，说服力不足。

（四）泄露或者交易

由于内幕信息往往对证券的交易价格有重要影响，泄露内幕消息或者利用内幕消息交易都是影响证券市场的行为，因此才是需要面临行政处罚或者刑罚的行为。交易或者泄露是内幕交易在行为方面的关键要素。对于交易的量和泄露的范围，《证券法》相关规定是零容忍的，只要买卖或者泄露，都要进行处罚。本案中刘俊使用账户对唐山港进行了交易，这一事实不容否认。因此，本案对刘俊进行行政处罚，关键就是看刘俊是否知悉内幕信息。

【额外的法律缺失】

（一）赵某是否应该被行政处罚

按照行政处罚决定书的披露，第一时间的感觉便是刘俊通过赵某获得了内幕消息。那么赵某作为内幕消息的泄露人，难道不应该被行政处罚吗？毕竟泄露内幕消息也是内幕交易的违法行为之一。但是我们并没有看到赵某的行政处罚决定。这是不是也从另一方面说明刘俊从赵某处知悉内幕消息的证据不足呢？

（二）刑事法律在证券业的虚化

两高的司法解释明确规定，内幕交易成交额在50万以上或者获利十五万以上的，或者交易三次以上的，应该认定为符合内幕交易、泄露内幕信息罪的“情节严重”。显然如果刘某的事实清楚，证据充分，刘某应该被移交刑事处理了。但是本案刘某仅仅是行政处罚。刑事法律在证券行业就像一张透明纸一样，被视若无物。

（三）行政处罚的标准问题

《行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。第三十八条第一款第（一）项规定，确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。也就是说，进行行政处罚，应该是事实清楚，证据确凿的。然而，似乎在证券业中存在特例。在证监会自己制定的很多文件中，认定违法的标准是明显优势证据的原则。这一原则在我们的法律体系中没有明确的范畴。笔者认为，明显优势证据原则也应该是有直接证据支持的。在没有直接证据支撑的情况下，间接证据很容易陷入“有罪推定”的陷阱，把法律当成为了打击而打击的武器。这是法律的悲哀。