【律师视点】吕宏、吴乐芸：刑民交叉的新诉讼维权之道——刑事退赔程序新解

吕 宏

北京德和衡（前海）律师事务所律师

吴乐芸

北京德和衡（前海）律师事务所律师

随着我国经济体量的迅速增长及刑事司法的日益规范化、严格化，经济犯罪，尤其是被害人涉及大中型企业的经济犯罪案件的数量和涉案金额逐年激增。根据最近的报道，我国最大、最具活力的BATJ等新型科技公司以及多家国内外大型上市公司，均曾连续遭受过涉案金额极其巨大的职务侵占犯罪、商业贿赂犯罪、合同诈骗犯罪等犯罪行为的侵害，这些企业无论是商誉损失还是直接的经济损失都极其惨重。对多数经济犯罪中的被害人尤其是企业而言，对犯罪人进行刑事追责固然重要，但如何追回损失才是更加现实和紧迫的大事。刑事退赔程序，就是在这些经济犯罪案件中的索赔维权的必经之路。

一、根据新的刑事诉讼法律，刑事退赔程序系独立于民事诉讼的诉讼索赔程序。

在新刑事诉讼法实施以前，我国刑事诉讼中的追缴、退赔程序，主要解决的是公安司法机关现行缴获的赃款赃物问题，对于未能足额赔偿的，当事人可以另行民事诉讼。因此，在新刑事诉讼法实施之前，对未缴获的犯罪所得，一般不在判项中体现赔偿责任。这种体制导致在刑事判决之后，被害人往往又提起民事索赔程序，造成当事人讼累和司法资源浪费。

新的刑事法律对退赔程序进行了极大的修订。2013年1月1日起实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”以及此后《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013] 229号）进一步规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”根据该两项司法解释，涉及经济犯罪案件的索赔问题，应当在刑事退赔程序中一并解决。需要注意的是，此处的退赔并非限于以违法所得赔偿，而是以被告人的全部财产承担赔偿责任。以退赔程序解决经济犯罪的民事赔偿问题，无疑节省了国家司法资源，减少了当事人的讼累，同时因与刑事责任的追究同步，更有利于促使被告人主动及时赔偿被害人经济损失。可以说，该程序的设计原则与附带民事诉讼是一脉相承的，总体来说都是值得推崇的。

从我们最近的实践经验来看，例如职务侵占犯罪、商业贿赂犯罪、合同诈骗犯罪等等，涉案金额动辄过千万元，明显涉及刑事犯罪的，法院立案部门已经拒绝民事立案，明确要求按照刑事立案程序进行。可见，新的刑事法律的修订对于司法实践已经产生了深刻影响。可以说，刑事立案追究已经成为被害人索赔的必经之路，刑事退赔程序应被视为独立的侵权索赔程序。

二、新诉讼维权程序的挑战。

刑事退赔程序，其毕其功于一役的在刑事诉讼中全面解决被告人民事赔偿责任的特点，决定了她既有刑事诉讼固有的特点，同时兼备民事侵权索赔的特征，完全有别于以往的单纯的民事诉讼或者刑事诉讼程序，是一种崭新的法律维权程序。这既对我们法律人的综合素质提出了更高的要求，同时也对我们法律体系的协调性、科学性提出了更新的要求。

首先，刑事退赔程序对律师的诉讼经验的要求更加全面。刑事退赔程序中，刑事责任仍然是索赔的基础，因此，对于传统的民事律师而言，如果缺乏相应的刑事代理经验，不甚了解公安司法机关的工作方法、证明标准和工作程序，则容易在整个刑事代理业务中力有不逮。另一方面，对于传统的辩护律师，虽然其重在对刑事责任的研究，但往往对于民事赔偿及其程序不慎了解，而刑事退赔程序作为一种索赔程序，不可避免的需要遵循或者借鉴着某些民事法律及诉讼程序的规定。例如，对共犯的赔偿责任，是否可以借鉴侵权责任法；对被告人某些合法财产的查封、扣押，是否可以借鉴民事案件中的财产保全措施；再如在执行程序中，如何追加被执行人，以及在多大范围内可以追加被执行人等等。这些都是新课题，而且法律及司法解释都尚未有明确的规定，也鲜见有权威的判例，经常需要律师综合运用其丰富、缜密的民事诉讼知识构建新的法律逻辑框架，去不断说服法官，甚至是检察官和公安干警，因此，传统辩护律师往往也力有不逮之处。我们的实践经验显示，刑事退赔程序的顺利推进及全面维权必须有具有丰富民刑诉讼经验的复合型律师的积极参与。

其次，在法律层面上，目前法律法规还不甚健全，部分理念还存在混乱。目前，根据公安机关、检察机关关于查封、冻结财产的相关规范性文件，其查封、冻结的财产仅包括如下三类：1.犯罪所得及其孳息；2.用于实施犯罪行为的工具；3.其他可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财物。可见，公安机关、检察机关是无权查控犯罪嫌疑人的合法财产的。但是，刑事退赔程序，尤其是对退赔程序而言，其赔偿责任虽以犯罪所得数额为限，但用以赔偿的财产包括其合法财产。公安检察机关查封扣押财产不能包括被告人合法财产，而被害人又无法在法院立案并申请财产保全措施，最终导致对被告人财产长达数月的失控状态，显然不利于维权。另外，虽然根据刑事诉讼法及其司法解释，人民法院有权在附带民事诉讼中实施财产保全甚至是诉前保全等，但是，没有规范性文件明确规定退赔程序亦可适用类似规定。部分人民法院的执行员甚至还把责令退赔归类于财产刑的执行。思维的混乱导致，我们在实务中，在申请保全措施、追加被执行人等问题上阻力重重。这甚至会造成被害人无法通过一个退赔程序全面维权，进而需要在退赔程序之后，再启动普通民事程序进一步维权，这显然与最高人民法院节省司法资源、减少当事人讼累的初衷相悖。

值得庆幸的是，最高人民法院已经意识到了法律之间的不协调，并且已经着手构新的法律框架。比如《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第四条规定“人民法院刑事审判中可能判处被告人财产刑、责令退赔的，刑事审判部门应当依法对被告人的财产状况进行调查；发现可能隐匿、转移财产的，应当及时查封、扣押、冻结其相应财产”。这个规定，赋予了人民法院在审判期间主动调查被告人财产的职责。是我们退赔程序中深度维权的重要法律武器。再者，该规定第十六条还规定“人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件，刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定”。也是我们运用来说服法官按照民事程序进行财产保全，甚至是追加被执行人的重要法律依据。

三、我们的建议。

第一，从立法层面尽快祛除新旧法律制度之间的不协调。刑事索赔尽快借鉴民事侵权索赔程序的可取之处，丰满、细化刑事索赔的程序性规定，同时，最高人民法院还应当尽快会同公检机关，制定能与刑事索赔新制度全面配套的财产查封扣押制度措施，使得查封扣押不仅仅限于于查封冻结犯罪所得、犯罪工具，还包括为了未来退赔程序的执行，查封、扣押其所有的一切财产。

第二，从司法层面讲，需要尽快破除旧法律体系对于法律思维的束缚，刑事法律人应把民事赔偿责任的证明标准、诉讼程序、认定方法等，尽快借鉴、引入到刑事索赔程序中来。

第三，从执法角度而言，需要公安司法机关严格全面执行法律规定，既不能把经济犯罪案件推脱为所谓经济纠纷，也不能将工作职责仅仅限于追究刑事责任。

第四，大中型的企事业单位、社区，应当重视犯罪预防教育及制度建设等。我们甚至认为，未来律师业务中的法律顾问服务，应当将刑事法律合规和犯罪预防的业务服务放在首位，毕竟刑事法律问题乃是一个单位生死攸关的大事，不可不慎。

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作者简介：

吕宏，北京德和衡（前海）律师事务所律师，中南财经政法大学法学硕士。擅长领域：刑事辩护、商事及知识产权诉讼。吕宏律师先后在东莞市中级人民法院、东莞市第二人民法院连续从事审判工作，曾任书记员、助理审判员、审判员、副庭长，从事法官工作近10年。在东莞市中级人民法院刑二庭从事刑事审判工作八年，在东莞市第二人民法院民二庭从事商事、知识产权审判工作三年具有较丰富的审判经验。

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作者简介：

吴乐芸，北京德和衡（前海）律师事务所律师，工科、外语学历背景。从事律师职业之前增长期在某市公安局工作并担任某市公安局法制处公职律师，并取得公安高级执法资格。自2016年律师执业以来，吴乐芸律师先后为世界500强企业中国华信及全国知名众筹平台北京天使街等提供法律服务，获得委托人信赖。另因吴乐芸律师拥有丰富的公安办案经验，在刑事诉讼领域也小有成绩，已成功办理各类刑事案件数件，目前业务领域定位于公司、各类疑难、复杂的刑民交叉案件、商事争议等。 

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