【律师视点】张昌禄律师全文解读《公司法解释（四）》与实务提示（下）

张昌禄

山东德衡律师事务所律师

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四

四、关于优先购买权案件

第十六条 排除适用

有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张依据公司法第七十一条第三款规定行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

解读：优先购买权的法理基础是为了维系有限责任公司的人合性，是基于转让人与优先购买权人之间的信赖关系。因此，优先购买权的行使应符合两大要件：1.转让人将股权转让给外部第三人；2.有交易行为并支付对价。因为如果转让行为发生在信赖共同体内部，优先购买权就丧失了存在基础。而当出现继承的情况时，由于都没有产生交易，对价为0，所以其他股东不可以主张优先购买权。

《征求意见稿》中除列举“继承”外，还列举了“遗赠”的情形，正式稿中却删除了“遗赠”的情形。笔者认为这是因为遗赠的情况比较复杂：遗赠分为附条件遗赠和不附条件的遗赠，应当区别对待。

此外，现实生活中发生的赠予又应当如何理解？从构成要件上来看，赠予属于对外转让而且未支付对价，那么能否适用优先购买权？笔者认为不能。因为假使将“赠予”作为一个除外条件，可能出现转让人为规避原股东购买股权而所有的股权转让都采取赠予的形式，这明显不符合以促进公司治理的目标，也不利于市场经济的发展。

实务提示：根据《公司法》第75条的规定， 自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。在出现继承的情况下，公司章程如果没有特别规定，继承人当然成为公司股东；但是当公司章程对股东的身份进行了特别约定，此时继承人不能继承股东资格，继承的只能是公司的股权价值。由于公司资本有价值积累功能，股权价值可能比设立公司时翻了好几倍，那这个时候继承人要取得股权价值，其他股东有没有优先购买权？笔者认为这种情况应该分两个阶段来讨论。

第一，继承人继承股权的阶段其他股东没有优先购买权。因为首先此时继承人行使的是继承权，即使继承人不享有股东资格，但是优先购买权不能排斥继承人对该股权的处分权。其次，优先购买权是一种法定权利，只能法定，而不能约定，即使公司章程或者股东之间签订协议在这种情况下其他股东享有优先购买权也是无效的。最后，继承人继承股权的同等条件是被继承人死亡，其他股东怎样努力也无法达到此种“同等条件”。因此被继承人死亡的情形下，只能由继承人继承这部分股权。

第二，当继承人再行处置继承的股权变现的阶段，其他股东享有同等条件下的优先购买权。因为此时继承人如果对外转让，一定有交易行为，其他股东要维系公司的人合性必然要行使优先购买权。

第十七条 转让通知方式 

有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够收悉的合理方式通知其他股东征求同意。其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东不购买的，人民法院应当认定视为同意转让。

经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，转让股东以外的其他股东主张优先购买的，人民法院应当予以支持，但转让股东依据本规定第二十条放弃转让的除外。

第十八条 同等条件

人民法院在判断是否构成公司法第七十一条第三款所称的“同等条件”时，应当综合考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。

解读：优先购买权的形式在维护公司人合性和信赖关系的基础上，更应当注重转让人的合法权利不受侵害。本条规定的“同等条件”是参照《物权法司法解释一》第10条：“物权法第一百零一条所称的同等条件，应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定”而制定的。

实务提示：本条解释将《征求意见稿》中遗漏的将“数量”作为考虑因素进行列举，笔者认为“数量”是隐含在条文中的当然条件。例如转让人对外转让1000股，第三人愿意一次性全部购买，其他股东只愿意购买其中的100股，其他股东当然不能享有优先购买权。

此外，如果约定的对价是金钱为代表的种类物、流通物，遵从的原则一定是“现金为王”。比如第三人支付的是现金，而其他股东支付的是等价的股票、债券，那其他股东必然不能行使优先购买权。但是如果约定的对价是特定物，比如第三人将某房产所有权过户给转让人冲抵转让款，其他股东如何行使优先购买权？因为“世界上不存在两片一模一样的树叶”。再如，第三人除了支付对价外还另行提供优先购买权人难以提供的从给付义务的，是否可以认定为“同等条件”还有待商榷。

第十九条 书面通知和行使期间

有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行驶期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。

解读：本条对优先购买权的书面通知方式和行使期间进行了规定，我们可以比照《物权法司法解释一》对按份共有人行使优先购买权的规定进行理解：

《物权法司法解释一》第11条：优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定：

（一）转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；

（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起十五日，为十五日；

（三）转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日；

（四）转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起六个月。

从上述两个司法解释中可以看出，法律对于授权股东行使优先购买权的态度是很谨慎的。这是因为股权是所有权的一种，股东依法享有所有权，就依法享有处分、转让股权的权利，除非法律限制，不可通过章程或者协商的方式进行限制。

实务提示：1.《公司法》第71条第2款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。” 如果其他股东过半数以上不同意转让，那股权就转让不出去，怎么办？此时股东必须购买这部分股权，可是这部分股权的价格如何认定？是不是必须经过评估？

笔者认为，评估并非必要程序。因为优先购买权的目的是维持公司人合性，其他股东要维持人合性就要付出相应的代价。这是此次解释制定的一个基本原则。比如转让方已与第三人达成框架协议，转让1000万股，价格为2000万，其他股东要行使优先购买权就必须也支付2000万。有观点认为此时转让人可能和第三人恶意串通，抬高股价，对公司原股东不公。其实并非如此，只要原股东无法举证证明转让方与第三人之间存在恶意串通，那所有的询价与报价都是正常的商业谈判。如果司法解释规定股价必须经过评估程序，是对股东处分权的限制，是突破了法律规定，没有法理基础的。

2.关于转让人是进行一次书面通知，还是两次通知的问题。有观点认为转让方应该进行两次通知，第一次通知是转让方有转让意向，通知其他股东我要转让股权，询问其是否同意，是征求原股东是否行使同意权；第二次通知是在转让方已联系到第三人，达成交易的框架性协议后，再针对股权的价格、支付方式期限等条件通知原股东，是询问原股东是否行使优先购买权。笔者认为，只要通知中包含了询问同意和股权转让的相关条件，转让人只履行一次书面通知义务即可。

第二十条 放弃转让

有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。

解读：关于转让人是否有权撤回转让的问题，《解释四》和《物权法司法解释一》存在截然不同的规定。这是由于二者对“优先购买权”的权利性质的认识不同。《解释四》采取的是优先购买权是“请求权”理论，而《物权法司法解释一》采取的是“形成权”理论。其实，股权就是所有权，优先购买权不能限制所有权，更不能高于股权。回过头来看，设置优先购买权的目的是维持公司人合性，只要没有外人进来，其他股东的目的也就达到了，没有必要非要成交，因此法律应当允许转让人撤回转让。

此外，《征求意见稿》中规定的损失为“诉讼费用”，正式稿中予以扩张解释，有助于其他股东追回合理支出。

第二十一条 损害救济

有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。

前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。

股东意外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。

解读：本条规定了转让人未依法履行优先购买权的程序，对其他股东造成损失的，其他股东享有撤销权。针对其他股东的损害救济方式，学界存在无效说、有效说、效力待定说、可撤销说等观点。无效说认为，根据《公司法》第71条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。未履行相应的决议程序，股权转让合同应属无效；有效说认为，股权转让合同不存在《合同法》52条合同无效的情形，未履行法定程序不属于违反法律、法规的强制性规定，合同应属有效。在合同有效的前提下，只要不存在《合同法》第110条规定的情形外，应该都能履行；效力待定说认为，由于股东对外转让股东其他股东享有同意权，因此转让方对其股权享有的是限制处分权，合同生效需要经过其他股东的追认。

最高院民四庭在2010年8月16日起实行的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十二条规定：外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。《解释四》沿用了外商投资案件解释的观点，采取了可撤销说。可撤销说认为其他股东的同意不属于股权转让合同的法定生效条件，但是其他股东可以损害公司人合性及优先购买权为由，请求撤销合同。

撤销说的理论基础是什么？为什么已经成立并生效，且可以实际履行的合同可以被撤销呢？有专家提出了“区分说”的观点，即合同相对无效理论。根据人民大学王轶教授的观点，股权转让合同签订后，在转让方和受让方之间是有效的，但是对特定第三人——“原股东”是无效的。合同绝对无效是自始当然无效，但是合同相对无效是合同成立时有效。

但是股权转让合同被撤销之后，第三人与转让股东之间就没有任何关系了，此时如果第三人是善意的，那他还不能主张转让股东的违约责任就成了问题。但是如果股转合同只是对特定人（原股东）无效，则股转合同在转让股东和第三人之间还是有效的，只是履行不能了，此时第三人可以追究转让股东的违约责任。

但是如果转让股东与股东以外的受让人恶意串通，损害其他股东优先购买权，属于合同无效的条件。比如说在房地产买卖合同中。如果买受人进行了预告登记，出卖人未经预告登记的权利人同意，处分不动产的，不产生物权效力。买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。

另外，《征求意见稿》原来规定的是“三个月、两年”，但正式稿缩短到“三十日、一年。”几乎所有的撤销权的除斥期间都是一年，为什么在这里规定原股东优先购买权受到侵害的撤销权行使期间只有一个月。因为股东作为公司的一份子应当密切关注、了解公司的运营情况，一个月内如果都没有察觉公司股东产生了变动，说明他对公司也丝毫不关心。由此可见《公司法》第71条的司法裁判的价值取向是讲究公司人合性与交易安全、提高资源配置的效率。

第二十二条 特别规定

通过拍卖向股东以外的人转让有限责任公司股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，根据相关法律、司法解释确定。

在依法设立的产权交易产所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，可以参照产权交易场所的交易规则。

解读：2016年8月2日公布的《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第19条规定：优先购买权人经人民法院确认后，取得优先竞买资格以及优先竞买代码、参拍密码，并以优先竞买代码参与竞买；未经确认的，不得以优先购买权人身份参与竞买。顺序不同的优先购买权人申请参与竞买的，人民法院应当确认其顺序，赋予不同顺序的优先竞买代码。

第21条规定：优先购买权人参与竞买的，可以与其他竞买人以相同的价格出价，没有更高出价的，拍卖财产由优先购买权人竞得。顺序不同的优先购买权人以相同价格出价的，拍卖财产由顺序在先的优先购买权人竞得。顺序相同的优先购买权人以相同价格出价的，拍卖财产由出价在先的优先购买权人竞得。

根据上述规定，在通过拍卖或者网络拍卖的形式转让股权时，行使优先购买权需要按照有关法律的规定。在产权交易所转让，需要按照各地产权交易所不同的交易规则进行。比如优先购买权的通知义务可能不是由转让方行使，而是由转让产权交易所来通知；购买方是否需要进场；在拍卖过程中是直接跟价还是拍定后还需要询问是否行使优先购买权，需要在实务中根据各地交易场所的交易规则进行。

五

五、关于代表诉讼案件

第二十三条 诉讼地位

监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。

董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。

解读：本条规定了代表诉讼当事人的诉讼地位。我们以董事存在侵权行为为例，提出赔偿要求的往往是公司的小股东，此时小股东书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，那到法院立案的时候应该列谁做原告？是公司？监事会？还是公司全体监事？如果以监事会的名义起诉，监事会只是公司的内设机构，实际上不属于民事诉讼法中规定的“其他组织”，不具有合法的原告主体资格。征求意见稿中规定的是“全体监事”，但正式稿中规定的却是“公司”。以公司名义起诉固然程序合法，但存在一个实务操作问题：如果是以公司名义起诉，公司往往受到大股东的把控，小股东难以拿到公司公章，会给立案造成困难。

第二十四条 其他股东参加诉讼

符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。

一审法庭辩论结束前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。

解读：本条规定了股东代表诉讼与直接诉讼中原告不同的诉讼主体和其他股东的诉讼地位，股东代表诉讼中应当列股东作为原告，正式稿中删除了公司在收到诉状后履行通知的义务，但是因为股东代表诉讼本身具有诉讼代表人的制度特征，所以对于其他股东而言，其有权申请参加诉讼成为诉讼当事人。那么后期参加诉讼的当事人，前期诉讼程序是否对其产生效力呢？笔者认为，因为公司内部是一个利益共同体，所以已经进行的诉讼程序，对参加诉讼的其他股东发生法律效力。

第二十五条 胜诉利益处置

股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。

解读：股东代表诉讼，又称股东派生诉讼，是指当公司利益受到损害，公司不提起诉讼或者怠于提起诉讼时，股东作为公司的投资人，依法享有为公司的利益而提起诉讼的一种权利，它与一般诉讼的主要区别就在于，一般诉讼原告为受益人，而派生诉讼的原告并非直接受益人。股东派生诉讼的直接受益人并非股东，而是公司，原告起诉要求被告承担民事责任的，应当由公司享有这部分利益。

第二十六条 诉讼费用承担

股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担原告为此支出的合理费用。

解读：本条明确了股东代表诉讼诉讼费用的承担问题。笔者认为，本条规定的“合理费用”除包括必须的诉讼费外，还应当包括原告合理的误工费、交通费和因此支出的律师费。

第二十七条 施行时间及效力

本规定自2017年9月1日起施行

本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定。本规定施行前已经终审的案件，或者适用审判监督程序再审的案件，不适用本规定。

解读：《征求意见稿》规定原有三十条，比如第二十六条“诉讼中的调解”规定：依据公司法第一百五十一条的规定提起诉讼的案件，当事人达成调解协议的，应当向人民法院提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议，章程另有规定的除外。有限责任公司未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见。

此条明确了股东代表诉讼案件的调解规则，为调解结果的达成设置了一个前提条件，即调解协议应当经股东会或者股东大会通过。但是笔者认为此条有待商榷，因为作为被告的董监高恰好又是公司的股东，或者起诉的行为就是董事与公司大股东恶意串通，在股东会或股东大会表决的时候是否会出现利益冲突而无法达成决议的情况？因此正式稿中将此条删除。

此外，本次《征求意见稿》中最大的亮点“双重代表诉讼”也被删除了。原第二十九条规定：“全资子公司的董事、监事、高级管理人员有公司法第一百四十九条规定情形的，母公司的股东可以依据公司法第一百五十一条规定的条件和程序，请求全资子公司的监事会或者监事、董事会或者执行董事向人民法院提起诉讼或者以自己名义直接向人民法院提起诉讼。人民法院依法受理后，全资子公司和母公司应当作为第三人参加诉讼。

母公司的股东提起前款规定的诉讼时，应当请求被告向全资子公司承担民事责任，请求被告项目公司承担民事责任的，应当驳回起诉。

人民法院审理前款规定的案件，参照适用本规定第二十四条至二十八条的规定。”

此条解释是原本是第一次在我国明确了“双重代表诉讼”。因为我国现行公司法的模型是单一结构，但是在实务中，稍微有点规模的公司都不会孤军作战，这样一来，集团化的大公司就衍生出关联公司的结构。例如三个股东成立一家甲公司，甲公司下面再设立三个不同性质的子公司，分别是全资子公司（A）、控股子公司（B）、参股公司（C）。在关联公司的结构中，甲公司股东可以起诉哪些公司的董监高？现行《公司法》第151条规定了股东代表诉讼，按照这种诉讼方式，A公司股东可以起诉A公司的董监高；但是，A公司股东能否起诉子公司的董监高，现行公司法并没有做出规定。在这种情况下，母公司的子公司像脱疆的野马，他们只受母公司董监高控制，而对母公司的股东却几乎可以不尽任何责任，实际上从在技术层面就轻而易举的逃避了公司法151条的规定。

根据人大任林教授的观点，现行公司法缺乏一个从关系企业或关联企业去规范公司运行效果的机制。在这样的语境下，双重派生诉讼的意义更大，必须解决法律供给不足的问题。当然，关联企业或关系企业引发的问题不仅限于双重代表诉讼，还可能涉及多重代表诉讼，还可能涉及与证券法、公司法相关的其他问题，这是问题的起点。这个问题的核心在于：应该怎么看待前述母公司与三个子公司之间的实质关系？

此条法律解释明确了母公司的全资子公司的董、监、高侵权，母公司的股东如何寻求权利救济。此条规定对直接诉讼和股东代表诉讼的适用范围作了扩大解释，不仅适用于公司本身的董监高，而且是用于公司全资子公司的董监高，突破了全资子公司的独立法人资格，维护了股东的权益。

但是在现实中还存在一些操作问题，比如对公司全资子公司的子公司，即“孙子公司”的董监高能否有诉权？此外，还有为避免出现“全资”的情况，子公司吸纳只占公司0.01%股份的股东的情况应当如何处理？

《解释四》在综合考虑了“妥善处理推进公司治理现代化的目标与公司治理水平总体较低的实际情况的关系”的基本原则后选择删去此条，或许有它现实的考量。

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■ 作者简介

张昌禄，山东德衡律师事务所律师,并购交易师，版权经纪人，具有SAC证券业从业人员资格，AMAC基金人员从业资格，现为中国并购公会会员。先后参与青岛城投集团多起投资并购项目、青岛地铁集团风控体系建设项目，主办多笔公司债券发行，并担任英派斯集团、海洋地质研究所、勘察测绘研究院、青岛眼科医院、新华书店、凯萨制本厂等单位的常年法律顾问。

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