【律师视点】徐红亮：相对不起诉的标准亟待细化

徐红亮

德衡律师集团合伙人

日前，《检察日报》刊载《酌定不起诉宜增强量化适用》一文，文章之中的观点切中肯綮，确能引发共鸣。闲暇间隙，笔者查阅了近三年最高人民检察院公布的数据，关于相对不起诉的数量：

2014年，对犯罪情节轻微、依法不需要判处刑罚的决定不起诉52218人；

2015年，对犯罪情节轻微、依法不需要判处刑罚的决定不起诉50787人；

2016年，最高人民检察院未公布“对犯罪情节轻微、依法不需要判处刑罚的决定不起诉”的数量，原因不详。

介绍到此，似乎遗漏了什么？对，相对不起诉与情节轻微而不起诉的关系！《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”此规定，即相对不起诉，又被称为酌定不起诉。与相对不起诉相类比的，是证据不足不起诉和绝对不起诉，这三种不起诉制度共同构成我国的刑事不起诉制度，条件不同、功能不同、立法目的不同。囿于篇幅所限，本文仅详细介绍相对不起诉这一类不起诉。

相对不起诉的条件

1、犯罪情节轻微 

关于情节轻微，刑法并无准确的概念或者定义。一般情况下，可以从以下几个方面入手考虑：

（1）罪名轻。刑事理论中，有轻罪与重罪之说，所谓人轻罪是指根据犯罪嫌疑人的犯罪事实和刑法分则的规定，可以对其处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪。其实，《刑法》并无所谓的轻罪概念，是相对于重罪而言的，重罪往往是指严重的犯罪，特别是严重的暴力性犯罪、破坏社会秩序的犯罪，如：故意杀人、绑架、强奸、抢劫、敲诈勒索等严重危害公民人身权利、财产权利的暴力犯罪，或者是放火、爆炸、破坏交通工具、交通设施等严重危害公共安全的犯罪。《刑法修正案（九）》实施之后，贪污罪、受贿罪也毫无争议地被纳入重罪范畴。所以说，相对不起诉一般情况下针对的案件类型系罪名轻，但这并不绝对，是一般情况下。

（2）主观恶性轻。主观恶性轻，法律上也称之为主观恶性较小，是指犯罪嫌疑人在实施犯罪时，或者是出于过失，或者是出于激情、头脑不冷静，或者是被害人一方亦有过错等情况；在实施犯罪后，有悔罪表现，如：有犯罪中止、自首、立功、深刻悔罪，对自己实施的犯罪行为反思并表示不再从事违法犯罪活动。对那些蓄谋犯罪、有组织犯罪、累犯等则不属于主观恶性轻，往往不符合主观恶性较轻这一条件。

（3）社会危害性不大。社会危害性不大，是指犯罪嫌疑人所实施的犯罪行为给被害人或者社会所造成的损失不大；如果是财产损失，通过赔偿可以恢复，没有造成巨额财产损失而无法追回。特别是有明确被害人的，被害人能够谅解；没有明确被害人的，则没有产生恶劣的社会影响、没有严重破坏刑法所保护的法益，可称之为社会危害性不大。 

2、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚 

这是一个明确的法定要件，即对犯罪嫌疑人不需要判处刑罚或者免除刑罚，必须有刑法依据。查阅《刑法》的规定，你会发现不需要判处刑罚的规定有且仅有一处，即《刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”具体什么样的类别属于“情节轻微不需要判处刑罚”并无更为细致的规定。

关于免除刑罚，《刑法》则规定了不止一处，经过统计，在刑法总则部分有十处免除刑罚的规定，包括：在外国已受刑罚的犯罪、聋哑人或者盲人犯罪、正当防卫超出限度的犯罪、紧急避险超出限度的犯罪、预备犯、中止犯、从犯、胁从犯、犯罪较轻且投案自首的犯罪、重大立功或者自首又立功的犯罪，针对这十种情况，刑法总则给出了可以免除处罚的制度“接口”。此外，在刑法总则之外，刑法分则所规定的可以免除处罚的情形也不少，例如，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚（《刑法》第390条第2款规定）；介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚（《刑法》第392条第2款规定）；非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚（《刑法》第351条第3款规定）等。

相对不起诉的程序

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零六条规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,经检察长或者检察委员会决定,可以作出不起诉决定。”第四百零七条规定：“省级以下人民检察院办理直接受理立案侦查的案件,拟作不起诉决定的,应当报请上一级人民检察院批准。”根据上述规定，作出酌定不起诉的，必须经检察长或者检察委员会决定，这是必不可少的程序性要件。此外，对省级以下人民检察院办理的自侦案件（往往是职务犯罪案件），除经过检察长或者检察委员会决定之外，还应当报请上一级人民检察院批准。程序条件是必备条件，不可或缺。

相对不起诉的标准亟待细化

相对不起诉制度是我国刑事诉讼法赋予检察机关的一项重要自由裁量权该制度的立法本义是贯彻宽严相济的刑事司法政策,节约司法资源，实现刑罚预防犯罪功能,然而在一些基层检察院,这项制度却屡屡被滥用,甚至成为人情案、关系案的温床。问题的根源在于现行刑事诉讼法对相对不起诉适用范围的规定较为模糊,以至在司法实践中,一些基层检察院对“犯罪情节轻微”与“依法不需要判决刑罚或者免除刑罚”两者之间逻辑关系的理解存在偏差，适用起来极不规范。相对不起诉的决定一经作出，就会涉及到被害人、检察机关、社会等多方面的利益，必须慎之又慎。从技术层面，建议最高人民检察院学习最高人民法院，尽快出台相对不起诉案件的认定标准、认定程序、认定主体等，切实细化何谓“犯罪情节轻微”？何谓“不需要判处刑罚”？

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■ 作者简介

徐红亮，德衡律师集团合伙人。徐红亮律师专注于金融犯罪、走私犯罪、职务犯罪等经济犯罪辩护。

成功案例：高某走私普通货物（红酒）案（免予刑事处罚）、金某走私普通货物（面粉）案（不起诉）、张某走私普通货物（花生）案（判决缓刑）、郭某走私废物案（免予刑事处罚）；马某对违法票据付款案（免予刑事处罚）、宋某合同诈骗案（不起诉）、于某某非法吸收公众存款案（判决缓刑）、李某某集资诈骗案（不起诉）、肖某某金融凭证诈骗案（判决缓刑）、某市原公安局副局长杨某受贿案（重大社会影响）、中国银行某分行信贷科长苗某某贷款诈骗案（金融系统有重大影响）、某市原政协副主席刘某受贿案（副局级）等。办案过程中，徐红亮律师不断总结，撰写大量法律类评论文章，并在《刑事诉讼法》、《刑法》以及司法解释出台过程中，提供系统的立法建议。

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