【律师视点】王龙：被害人过错的司法认定与适用
山东德衡律师事务所执业律师
笔者写这篇文章，一是被社会公众广泛关注的于欢辱母杀人案中明确适用了“被害人过错”这一量刑情节，引发了笔者对该情节的思考；二是从笔者最近接触的几个故意伤害案件来看，被害人对案件的发生都具有某种程度的过错，虽然该类犯罪在整体上是否也存在这样的情况，笔者还无相关数据做结论支撑，但被害人过错这一量刑情节对于刑事辩护而言，较为重要；三是在故意伤害罪、故意杀人罪仍保留死刑的情况下，司法解释确立了“被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的故意杀人罪，一般不应判处死刑立即执行”的规则，这也派生出在故意杀人案件中被告人能否以“被害人过错”这一归责因素实现救赎的诸多问题。首先摆在面前的是有无适用的法律依据，以及如何区分适用“被害人过错”，最后对司法实务中的某些适用问题做探讨。
一、法律依据：虽有相关规定，但适用存在局限性
目前关于被害人过错的法律规定主要针对的是“婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾。”且涉及罪名主要是传统的故意伤害罪、故意杀人罪，在罪刑法定的刑法原则下，法律规定的局限性使得刑事司法适用缺少灵活性。
1、1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引起的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”
2、2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》指出，对于长期遭受家庭暴力后，在激愤、恐惧状态下为防止再次遭受家庭暴力，或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人，被告人的行为具有防卫因素，施暴人在案件起因上具有明显过错或直接责任的，可以酌情从宽处罚。对于因遭受严重家庭暴力，身体、精神受到重大损害而故意杀害施暴人；或者因不堪忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴人，犯罪情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍，可以认定为刑法第二百三十二条规定的故意杀人“情节较轻”。
3、最高人民法院关于印发《人民法院量刑指导意见（试行）》通知（法发〔2010〕36号），在故意伤害罪中对“被害人过错”的量刑标准做了明确规定：4、有下列情节之一的，可以减少基准刑的20％以下：（2）因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的；虽然此法律已经失效，而且在最新的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》并未延续使用该规定，但其对法院在最终裁判依然具有参考价值。
4、2010年4月14日最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》第二条第一项也提出针对因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，在量刑时应依法从宽处罚。同时，最高人民法院2011年、2012年发布的第一批、第三批指导性案例也以法院判决的方式明确表明对因此类原因引发犯罪的裁判态度。
二、适用条件：三者缺一不可，须与其他情形严格区分
按照通说，被害人过错是指被害人出于故意或者过失，侵犯他人合法权益，诱发他人的犯罪意识、激化犯罪人的犯罪程度，因而直接影响被告人刑事责任的行为。通常情况下，被害人过错既包括实施殴打等暴力行为，也包括实施侮辱、谩骂、挑衅等语言暴力行为。
【案例1】被告人李某某和被害人古某系夫妻关系。2016年1月12日11时许，李某某和古某因家庭问题发生纠纷，继而发生肢体冲突。在冲突过程中，李某某将古某面部打伤，致使其鼻骨粉碎性骨折、右侧额突骨折。2016年1月27日，经公安局司法鉴定中心鉴定，被害人古某的损伤程度为轻伤二级。
【案例2】被告人祝某于2016年8月20日晚20时30分许，在铜陵市义安区天润嘉城小区的马路上，因车费一事与被害人张某1、张某2发生争执，张某1、张某2分别用玻璃杯、拳头击打祝某面部，祝某遂从出租车后备箱中拿出一把羊角锤追打张某2、张某1，致张某1身体轻伤一级、张某2身体轻伤二级。
上述两个案例中被害人一方形式上都存在一定的过错，但实质却有着严格的区分，即民法意义上的过错（案例1）与刑法意义上的过错（案例2）的区分，而区分的要点正是被害人过错的适用条件。首先，民法意义上的过错能否在刑罚裁量上当然成为量刑情节，答案是否定的，但能成为承担民事责任的基础；其次，刑法意义上的被害人过错认定及其适用也是需要以下三个条件为前提的：1、被害人先行实施了超范围的不当行为。犯罪诱因主体必须为被害人，而且被害人具有故意或者严重过失的主观心态，被害人行为的性质是与社会的一般行为相比，明显失当，超出正常的接受范围。2、被害人的先前行为具有法益侵害性。但被害人不当行为侵犯的是被告人的不法利益，如一些抢劫同案人由于分赃问题而大打出手并致伤，则不构成被害人过错。3、被害人的不当行为与被告人的犯罪行为存在紧密的关联性，被害人的过错行为与被告人的犯罪行为在原因或者结果方面一定的关联性。
三、实务探讨：被害人过错的适用环境应需改善
1、被害人过错的法律适用范围应实现与“刑事被害人范围”的同步。虽然刑法并未对刑事被害人的范围做明确界定，但从刑法分则的归类看，不同的犯罪客体下的罪名就划分为十类，这也提示我们不能将刑事被害人直接理解为自然人，从刑法的保护机能出发，还应包括单位、国家。由于现有法律或司法解释主要针对是婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾下的故意伤害罪、故意杀人罪，导致在其他类型犯罪中，对于被害人过错适用更多体现的是法官的自由裁量权，是一种不确定的状态，然而作为被害人一方往往还可以通过刑事附带民事或民事诉讼程序获得物质补偿，这对被告人来说是一种看得见的司法不公。
2、被害人过错在最终刑罚裁量中应实现法定化和量刑规范明确化。就目前而言，在侵犯公民人身权利的刑事附带民事案件中，被害人过错的认定对于确定量刑幅度及分配民事赔偿责任都有重要作用，虽然刑法并未明文规定被害人过错作为量刑情节使用，但依上文的相关规定及裁判案件标准看，它已经在刑事审判中逐渐作为酌定量刑情节广泛使用，而且它本身也能充分反映与被告人的罪行轻重、人身危险性程度成反比例关系。此外，由于受传统“杀人偿命”的观念束缚，此原则在实践中会出现在不同地区的适用不一致情况，从保障被告人权益和实现司法正义等角度出发，有必要将其在刑法中明文规定，甚至可以将其作为法定量刑情节。还有一点值得注意的是，在2010年最高院的量刑指导意见（试行）中已经对故意伤害罪中对被害人过错的量刑幅度做了明确规定，而2017年新的量刑指导意见中却将其删除，而对取得被害人谅解却做了更为明确的量刑规定，笔者认为，被害人谅解体现的是被告人在犯罪后积极悔罪、赔偿损失的良好态度，而被害人过错则是从案件的起因上去考虑被告人的刑事责任大小，体现的是案发时被告人的主观恶性、人身危险性相对较低，两者不谋而合都对被告人的量刑产生影响，这种区别性的规定明显不合适的。
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■ 作者简介
王龙，山东德衡律师事务所律师，毕业于吉林大学法学院，取得硕士学位，代表作有《互联网时代下小微企业融资现状及风险分析》 、《刑法第292条第2款的理解与适用——兼论法律拟制的合理性依据》等。王龙律师擅长职务犯罪、走私等经济犯罪案件的辩护，并成功取得不起诉、改定定性的辩护效果，得到了客户的好评。
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