【律师视点】戎燕茹、李光星：网络广告过滤的合规边界
北京德和衡律师事务所合伙人律师
德衡律师集团合伙人
自猎豹浏览器屏蔽优酷视频广告的不正当竞争案件以来，屏蔽视频广告的案件零零总总，并为法院判决确立了评判标准，而与之相比，广告过滤的司法裁判案例却极少，但在目前的互联网实际环境下，广告过滤却并不少见。广告过滤是否违法，广告过滤遵守什么样的规则才是合法？笔者就网络广告过滤的合规边界进行探讨。
一、国内屏蔽视频广告典型案例及简析
猎豹安全浏览器(以下简称“猎豹浏览器”)提供“页面广告过滤”功能，当最终用户打开该功能访问优酷网,优酷视频片头投放的视频广告被过滤。该案中，法院认定猎豹浏览器屏蔽优酷视频广告，构成不正当竞争。
极科极客公司在极路由平台提供“屏蔽视频广告”的插件，法院最终认定“屏蔽视频广告”插件由极科极客公司开发、上传，用户使用该插件屏蔽爱奇艺视频的片前广告，构成不正当竞争。
大摩网络公司开发了一款“Adsafe”净网大师软件,以“看视频不等待”予以宣传。用户安装该软件后,可以完全跳过爱奇艺视频节目播放前向用户播放的广告及其他网页内广告。法院最终认定大摩网络开发的“Adsafe”净网大师软件屏蔽爱奇艺视频广告，构成不正当竞争。
大摩网络经营的应用“Adsafe”净网大师软件，屏蔽PPTV聚力网站的视频广告行为，被法院认定构成不正当竞争。
以上为近年来国内较为典型的屏蔽视频广告的法院判决案例，主要集中在北京和上海，且形成了基本一致的意见，即屏蔽合法视频广告行为的不正当性，要承担相应法律责任。这为有关经营行为提供了参考，树立了标准。但对于视频广告毕竟还是互联网广告的一种特殊情形，而充斥在互联网的大量网页、网站广告，是否可以拦截和过滤，在上述判例中，均未明确给予定性和分析。笔者欲进行进一步的分析和探讨。
二、广告过滤的现实情况
上网搜索，输入“广告过滤”、“广告拦截”，搜索结果会出现一系列过滤神器的展示和介绍。adsafe净网大师、adsafe广告管家、广告屏蔽管家、绿色上网管家、广告终结者、反广告助手、广告屏蔽大师、广告过滤大师、广告防火墙、垃圾信息过滤等等各种广告过滤工具，呈现在电脑、手机、Pad等智能终端。使用软件管家搜索有关过滤工具，各种具有过滤广告功能的浏览器、广告过滤软件便跃入眼前。
如上述的搜索结果，我们能看到广告过滤，在国内互联网环境中的大量存在，但此等过滤工具和行为，是否存在安全隐患，是否隐藏和面临着法律风险，是否可以一直纵行网络，毫不顾虑？下文我们展开剖析，希冀为广告过滤行为明确一二规则，减少法律风险和违法成本。
三、广告过滤的规定和依据
1.广告内容的合法性规定和禁止规定
《广告法》是我国对广告有关主体、行为、内容、法律责任进行纲领性和基本规定的单行法。该法第三条从正面对广告内容进行了要求，“广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。同时第四条从反面禁止的角度，对广告进行了要求，“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责”。
《广告法》第二章广告内容准则，则全章从第八条到第二十八条，从不同的商品本身及广告用语等多方面予以具体规定，对于广告内容的指引进行了详细规定。
《广告法》第四十四条，则针对互联网广告行为，进行了指引性规定，“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭” 。同时，该法第四十五条，对于违法广告的制止予以了规定，“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止” 。
从上述规定，我们可以得知，广告法要求广告内容真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。同时，对于网络广告，从广告形式方面，明确要求“不得影响用户正常使用网络”，互联网页面以“弹出”等形式发布的，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。
2.网络广告的具体规范
2016年7月，国家工商行政管理总局颁布《互联网广告管理暂行办法》（以下简称“办法”），并于同年9月1日起施行。
该办法第三条第一款，对于互联网广告进行了明确定义，“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告” ，并在该条第二款以列举的方式，就互联网广告的类型予以明确。该办法第八条第一款，则是将《广告法》第四十四条的规定，予以完全复制，再一次强调了互联网广告发布的形式要求。
该办法第十六条，则明确列举了下列三类禁止的互联网广告行为，成为有关主体在日常经营中检验自身广告行为是否合法的标准：
互联网广告活动中不得有下列行为：
（1）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施；
（2）利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告；
（3）利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值，诱导错误报价，谋取不正当利益或者损害他人利益。
同时，该办法第十七条，对于违法广告，未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，明确规定，“对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止” 。
3.行业规定和公约
《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》（以下简称“20号令”）和《互联网终端软件服务行业自律公约》（以下简称“公约”）是涉及互联网不正当竞争案件中常见的文献。早在腾讯与360之间的3Q大战之中，最高人民法院便在(2013)民三终字第5号民事判决书中，援引该行业规定和公约，并对其效力和援引规则作出了表述。
20号令，系由工业和信息化部于2011年12月颁布，2012年3月15日开始施行的部门规章。其中第五条、第七条、第八条、第十三条，从保护其他经营者和用户的角度，通过列举的方式，对于互联网信息服务提供者，不得为的情形做了明确规定。
公约则是由中国互联网协会于2011年6月发布，当年8月1日起生效的行业公约，该公约由当时国内知名的30多家互联网公司共同签署。该公约第九条，从尊重用户知情权和选择权角度，对于终端软件的行为进行了规定，并在司法实践中，被广大案件当事人予以援引。涉及广告过滤的，主要体现在第九条第三项和第十九条：
第九条第三项：“终端软件在运行过程中，如执行系统修改、扫描、信息收集和数据回传等操作，应事先提示用户，由用户选择继续或者停止相关操作。提供安全服务的终端软件，为使用户信息安全免受病毒或者木马等严重安全威胁，可在用户服务协议中做出明确约定的前提下，直接采取安全防护操作” 。
第十九条：“除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。恶意广告包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等” 。
四、广告过滤的合规边界
通过上述国内的广告过滤的有关规定、现实情况以及有关案例的分析，我们似乎已摸索出点滴规律和准则，笔者在此予以进行总结、提炼。
1.正当经营，不具备恶意的广告受法律保护
《广告法》从广告内容及广告发布方面，对合法广告进行了明确的界定，《互联网广告管理暂行办法》更是明确“提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”，“正当经营”与20号令及自律公约中的恶意广告拦截、屏蔽规则相呼应。
那么，何为“正当经营”？如何界定“恶意广告”？结合上述规定，我们可以得出如下初步结论，即从内容方面讲，如广告法第二章的规定，涉黄、涉暴、涉恐怖，涉虚假或引人误解，以及其他侵害国家和公共利益，违背公序良俗的广告内容，均属于违法广告。另一方面，从形式方面讲，影响用户正常使用网络，通过恶意弹窗，不能关闭，甚至引诱用户点击的钓鱼广告等均为违法广告。
依据《广告法》第四十五条等规定，对于违法广告，有关主体可及时制止。如此，广告过滤的合规边界则予以清晰，在规则的指引下，对于广告过滤保有一定的审慎注意和行为判断。
2.广告过滤措施的合规边界
在猎豹浏览器屏蔽优酷视频案件中，原告提出被告针对原告进行针对性开发的观点，此后在百度诉360就“屏蔽百度推广链接”案中，法院对于针对性开发均给予了详细论述。面对原告的此种主张，被告多反驳辩称，该种屏蔽广告的行为，属于行业惯例，且为中立技术。但上述观点，均未被法院采纳。
爱奇艺诉极科极客公司 “屏蔽视频广告”插件案中，一审法院表述，“《反不正当竞争法》着眼于维护竞争秩序和竞争利益,并不要求受害者唯一或者特定。如果某一不正当竞争行为损害不特定经营者的合法利益,受损害的经营者均有权起诉。虽然极科极客公司实施的屏蔽视频广告行为并非仅仅针对爱奇艺公司,但爱奇艺公司确因该行为而利益受损,即与本案具有直接利害关系,有权提起本案之诉。”
猎豹浏览器屏蔽优酷视频广告案中，二审法院在(2014)一中民终字第3283号民事判决书中，就“技术中立”问题作出如下描述，“对于技术中立原则的正确理解,其核心在于区分‘技术本身’与对技术的‘使用行为’。具体而言,技术中立原则的中立指的是‘技术本身’的中立,而非对技术的‘使用行为’的中立。也就是说,依据技术中立原则,仅仅是不能认定某个特定的技术本身属于违法技术,但对于该技术的使用行为则不受此限。这也就意味着,如果该使用行为违反了相关法律规定,则其依然可能构成侵权或不正当竞争行为。鉴于对于同一项技术可能会有多种使用行为,而对于侵权或不正当竞争行为的认定仅是针对其中某一特定的使用行为,并不会影响对该技术的其他合法使用行为,因此,对该特定行为的侵权或不正当竞争的认定不会阻碍技术的发展。”
作者简介：
李光星律师，德衡律师集团合伙人，擅长公司，投融资与并购，外商投资等领域。李光星律师曾在中国律所、韩国律所以及三星公司任职，具有丰富的法律服务经验。李光星律师服务过的客户包括韩国三星、LG、现代、GS、乐天、SK、CJ、CGV等大型企业集团，亦有Melfas、Neoplus等极具成长性的企业。
主要业绩：代理S公司（投资半导体投资项目、液晶显示器投资项目、收购境内显示器公司股权项目、保险公司增资扩股项目）；代理韩国H商社办理造船公司增资扩股项目；代理韩国S公司收购厦门H公司；代理韩国H汽车公司收购客车尽职调查；汽车合资项目尽职调查；代理韩国C公司收购玉米深加工项目、设立移动商务合资公司项目；代理韩国L公司设立液晶面板合资项目；代理韩国G公司出售加油站项目；收购锂电池加工项目；代理韩国M公司设立手机液晶面板合资项目；代理韩国N公司收购K化工公司、收购F化工公司；代理韩国M公司收购北京教育培训机构尽职调查。
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作者简介：
戎燕茹律师，北京德和衡律师事务所合伙人律师，擅长公司合规，知识产权，民商诉裁等领域。戎律师一直专注于为各类互联网、高科技、文化创意企业提供专业的法律服务，服务领域包括股权、合同、投融资、重组并购、涉税等合规经营及商事诉讼、仲裁等。曾经服务过的客户包括奇虎360、优酷土豆、新浪、默凯斯、优优易修、海尔集团青岛日日顺公司、指盟网络、新诺咖啡、巨人培优、哲明环境等。
主要业绩：代理新浪网上诉北京优朋普乐、辽宁东北网络台侵犯著作权纠纷案（涉案作品《手机》），在一审败诉的情况下，二审改判新浪胜诉，驳回优朋普乐的全部诉求（北京高院2014年度知识产权典型案件之一，《知识产权司法保护与审判指导》2015年第一辑收录）； 代理奇虎360诉百度吐槽360专题不正当竞争案（该案获北京市第一中级人民法院颁发首个行为禁令，并入选北京市第一中级人民法院公布的历年典型不正当竞争20起案例，一审判决百度在百度首页公开致消除影响声明、并赔偿奇虎五十万元赔偿金）；代理奇虎360诉百度微博恶搞360标记不正当竞争案胜诉（国内首例恶搞企业标识构成不正当竞争案）；代理奇虎360诉百度hao123网站平台发布诋毁奇虎公司商誉的新闻标题的不正当竞争案（一审胜诉，获得北京市商业诋毁类最高额的不正当竞争赔偿）；代理优酷网诉爱奇艺、元纯公司不正当竞争案；代理优酷网诉爱奇艺版权胜诉案；代理优酷网被诉侵犯葛优名誉权案胜诉；代理海尔集团旗下日日顺公司诉上海终南物流公司运输合同纠纷胜诉案；代理人人网诉芭莎娱乐名誉权侵权案；代理北京哲明环境技术有限公司诉北京市交通运输商会名誉权案；代理抚顺市巨人培优文化艺术学校诉沈阳国学教育研究中心著作权及反不正当竞争案；办理指盟网络、新诺咖啡、豫辰药业在全国中小企业股份转让系统公开发行股票并转让项目；办理深圳市天地泰贸易有限公司收购三门峡德安饲料股份有限公司项目。
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