【律师视点】张小涛：最高额抵押物被查封后产生的债权，金融机构是否仍享有优先受偿权？
山东德衡（东营）律师事务所执行主任
发放贷款系商业银行的主营业务之一，也是商业银行收益的重要来源。根据收益与风险共存的市场规律，为了确保贷款安全，不动产抵押成为商业银行贷款风险防范的有力措施之一。实践过程中，借、贷、担三方经常通过签订《最高额借款合同》和《最高额担保合同》的形式，一次签订合同、一次办理抵押登记，便利继续性交易，促进商事效率。但有人认为，同一合同项下抵押物只要办理了合法有效的抵押登记，在最高额借款和保证期限内循环放款，无论何种状况产生，均不影响在贷款风险产生时抵押权人优先受偿权的实现。笔者认为这是个误区，现实中我们常常遇到这种状况，最高额抵押人因对他人承担债务并成为被执行人时，已经办理最高额抵押登记的抵押物被法院采取查封措施，在查封之后，商业银行仍然基于之前签订的《最高额借款合同》和《最高额抵押合同》（备注：办理了最高额抵押登记）继续向借款人发放贷款。那么，新放贷款对商业银行来说是否享有优先受偿权？ 这一点在司法实践中存在着不同的观点。
一、商业银行最高额抵押担保债权保护中两种截然相反的观点简述
纵观两种相矛盾的观点，无非就是法院在不断地权衡商业银行和申请执行人（生效法律文书已确认）两者的不同权益，这两种权益的保护不可共存并不可调和，从而导致司法实践中存在不同的裁判结果。
（一）支持优先受偿权说
支持商业银行享有优先受偿权的法律依据：首先是根据《中华人民共和国物权法》第二百零六条 “有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：---（四）抵押财产被查封、扣押；---”的规定看，最高额抵押权所担保的债权范围进行了限定，规定了抵押财产被查封、扣押是最高额抵押权人的债权确定情形之一，但并未对最高额抵押所担保的债权的确定时点作出明确规定。其次对于最高额抵押所担保的债权的确定时点，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条 “人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”的规定看，因查封所致的最高额抵押所担保的债权的确定时点，不是法院采取查封措施之日，而是最高额抵押权人知道或者应当知道查封事实之日。因此，只要是商业银行在发放贷款时并不知道抵押财产已被查封，新产生的债务就属于最高额抵押的担保范围，商业银行在最高债权额内有权就抵押房产优先受偿。
从合同性质上进行分析，商业银行与借款人之间签订的《最高额借款合同》属于金融借款合同，该类合同和民间借贷合同有着属性上的根本区别，金融借款在合同双方当事人协商一致时，合同关系即可成立，依法成立的，自成立时起生效。合同的成立和生效在双方当事人没有特别约定时，不需以贷款人贷款的交付作为要件，所以金融机构借款合同为诺成性合同。而根据《合同法》的规定，自然人之间的借款合同系自贷款人提供借款时生效，所以自然人之间就借款达成口头协议或者签订书面合同，双方的借款合同关系并未生效，只有贷款人实际向借款人提供了借款时，借款合同才生效，所以民间借款合同是实践性合同。因此对于《最高额借款合同》来说，自签订之日起即生效，而无需关注之后的放款节点最高额抵押物是否已经存在查封，其都不影响商业银行的优先受偿权。
（二）反对优先受偿权说
反对商业银行享有优先受偿权的法律依据：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十一条 “最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权”，《中华人民共和国物权法》第二百零六条第（四）“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定，--抵押财产被查封、扣押的--”的规定，商业银行的最高额抵押债权应当自最高额抵押物被首次查封之日起确定，抵押物被查封后发生的债权不再属于最高额抵押权所担保的债权范围。
从抵押担保的生效要件上分析，不动产抵押担保物权的生效必须满足两个条件，其一为办理了不动产抵押登记手续，其二为债权债务关系真实发生。虽然最高额抵押合同的生效时间发生在最高额抵押物被首次查封前，但放款行为发生在最高额抵押物被首次查封之后，因此其之后的放款行为产生的债权并不再具备优先受偿权。
二、对商业银行实践过程中的建议
商业银行主张优先受偿权的主要依据是办理了抵押登记，首封债权人主张权利的依据是司法查封。司法查封和抵押登记同为国家机关的公法行为，不存在谁优谁劣、谁先谁后的问题。尤其是在当前司法实践中存在争议的情形下，对商业银行的放贷行为提出更高的要求，务必慎之又慎。
《最高额抵押合同》在对商业银行放贷业务提供交易便利的同时，其应当认清这种交易便利具有一定的相对性，而不应当认定为无限绝对性。因此建议商业银行在新放贷款前应当核实对高额抵押物的现状，这一工作负担与其所产生的法律风险相比，完全不值一提。
笔者认为，商业银行如未能在放款前尽到审慎查询义务的，其承担的法律风险将无疑是最大的。但实践过程中还会遇到这类问题，从商业银行查询最高额抵押财产现状至商业银行新放贷款之间往往存在一定的时间差，在这个时间差内不排除最高额抵押物被查封的情况发生。当此类案件发生时，商业银行应当从已经尽到审慎查询义务和善意无过失的角度向法院进行举证，并且务必证实“时间差”的合理性，以期得到法院的认可和支持。
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■ 作者简介
张小涛律师，山东德衡（东营）律师事务所执行主任，法律和金融学双本科，曾获东营市2016年度“优秀律师”、东营仲裁委员会2016年度“优秀仲裁员”，现兼任东营仲裁委员会仲裁员、东营市律师协会建筑房地产专业委员会委员、东营市企业维权协会副秘书长、东营市担保行业协会副秘书长。擅长领域：建筑工程、金融、公司并购等。
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