【律师视点】杜越：不花一分钱打国际官司，送上门的好事你要不要？
北京德和衡（上海）律师所律师
不花一分钱打国际官司，送上门的好事你要不要？
一、什么是第三方资助（Third Party Funding，简称TPF）
第三方资助是指与仲裁案无关的第三方投资机构同意为仲裁中的一方当事人提供资金进行仲裁程序，并从胜诉判决或和解赔偿金中分配一定比例，取得投资回报的活动。如果被资助的当事人败诉，那么第三方投资机构不但不能获得回报，还将损失其垫付的所有诉讼费用，甚至要赔偿对方的诉讼费用。
第三方资助最早出现在一些普通法国家的国内诉讼领域，比如澳大利亚、英国和美国，目前国际商会仲裁院（ICC ICA）、伦敦国际仲裁院（LCIA）、新加坡国际仲裁中心（SIAC）、香港国际仲裁中心（HKIAC）等仲裁机构也都允许第三方资助仲裁。在实践中，第三方资助人主要包括专门从事TPF活动的公司、保险公司、投资银行以及对冲基金。一些专门投资商事诉讼的海外公司也快速发展，包括杰瑞迪卡资本管理公司(Juridica Capital Management)、柏福德资本有限公司（Burford Capital Limited）、哈勃诉讼资金公司（Harbour Litigation Funding）等，国内也出现了一些新兴的诉讼投资公司，如鼎颂资本。尽管市场规模还不算太大，但据调查显示，这些公司通过资助诉讼获得的净利率可以达到70%以上。
由于普通法域传统的禁止帮讼原则制约着第三方资助诉讼的发展，目前为止，第三方资助虽然是新型领域，但是其发展趋势势不可挡。新加坡于2017年1月在其《民事法（修正）法案》中废除了助讼和包揽诉讼的普通法侵权罪行。香港紧随其后，于2017年6月出台《2016年仲裁及调解法例（第三者资助）（修订）》，突破立法限制。因此，新加坡国际仲裁中心（SIAC）、香港国际仲裁中心（HKIAC）、贸仲香港分会（CIETAC Hong Kong）纷纷制定了第三方资助的相关规则或指导。
二、第三方资助的优势？
第三方资助的出现有其合理性和现实意义。在诉讼和仲裁成本巨大的情形下，第三方资助促使更多资金紧缺的当事人能够通过诉讼或仲裁方式将自己的合理诉求诉诸于法律。对于国际商事仲裁领域来说，商事主体对第三方资助的需求更大。即使对于有财政能力的公司来说，第三方资助方式也能将其从巨大的仲裁费用的负担下解放出来，公司能有更多的可流动资金作其他支配，并且第三方资助仲裁分散了应诉风险，将败诉的风险转嫁给他人（投资公司及其他投资者） 。
其次，第三方投资机构往往有一批法律专家支持，对不同的案件都能得到高效又专业的评估。通过对案件的评估，资助人可以将缺乏理据的案件排除在外，避免当事人滥用诉讼或者仲裁权利。
再者，第三方投资机构能提供解决争议需支付的相关费用，如律师费、诉讼（仲裁）费、保全费、评估费、鉴定费、担保费、保险费、差旅费等，承担败诉费用损失风险。同时，为律师提前兑付代理收益，支持律师承接风险代理业务。当律师签订了全风险代理合同但需要前期费用时，为其提供前期办案费用，承接代理风险。
最后，即使对于那些未获资助的当事人，第三方资助也是有利的，因为第三方资助人资助人可能会告知他们对案件的分析，从而让他们对案件有更进一步的了解，从而寻找到更有利的争议解决方式。
三、 潜在的问题
然而，第三方资助仲裁也引起了很多担忧和质疑。诉讼和仲裁本身是为了救济权利受损害的当事人而进行的程序，其目标价值为实现公平正义、权利救济，当诉讼和仲裁程序也成为了一种投资产品，市场上的投资者都可以对这一产品进行投资，这种逐利性目标将影响诉讼或仲裁程序本身对公平正义的追求，过多的资本参与也将影响程序进行的独立和公正性。
在仲裁过程中，围绕着第三方资助，也产生了一些法律问题，其中一些问题可能触及仲裁的最基本原则，这些问题包括：
1．利益冲突问题（Conflict of Interest）
第三方资助中的资助方是与案件无关的案外人，通过资助其中一方当事人而与案件产生了利害关系，这一点与诉讼或者仲裁代理人有类似之处，因此，资助方与仲裁员如果存在利害关系，也可能导致对非资助方的不公平，甚至可能造成法院在事后的司法审查中以此为由撤销仲裁裁决。
信息披露成为了解决利益冲突的重要方法。在2014年以前，对第三方资助的监管一直处于空白状态，仅在一些投资仲裁的个案中，仲裁庭要求受资助的当事人披露资助人情况。2014年国际律师协会（IBA）利益冲突指引第7（a）条要求当事人披露资助方与仲裁员的关系。在2016年2月，国际商会仲裁院（ICC）也公布了一份指引，授权仲裁庭要求当事人公布资助方与仲裁员的关系。从目前来看，披露资助方的主体身份以及资助关系是对第三方资助仲裁的最基本管制方式，然而目前还没有强制性的规则要求当事人必须披露，而且对于披露的范围也存在两种主张，一种认为只需要公布资助方的情况即可，另一种立场则要求当事人公布与资助方的资助仲裁协议（Arbitration Funding Agreement, AFA）。
2.第三方资助费用的可补偿性问题
当事人接受案外第三方资助，导致的另一个问题则是，当事人接受的资助是否可以在仲裁程序中要求败诉方承担？目前大部分仲裁机构的仲裁规则在仲裁费用方面均赋予仲裁庭一定的自由裁量权，在实践中，仲裁庭往往会考察当事人的费用是否实际支出、数额是否合理来分配费用。
第三方资助费用分为两个部分，一个是资助方已经支付给当事人用于提起或者维持仲裁程序的费用，另一个则是资助方从胜诉金额中获得的利润。对于前者，因为已经实际发生，故仲裁庭予以支持并不存在障碍。但对于后者则存在争议，因为该费用并未实际发生，在仲裁实践中，也有不少仲裁庭认为第三方资助费用不能获得支持。
2016年9月15日，英国 42 31645 42 13305 0 0 4749 0 0:00:06 0:00:02 0:00:04 4748高等法院对 Essar Oilfield Services Ltd v Norscot Rig Management Pvt Ltd案作出了终审判决。本案是一起申请撤销仲裁裁决的案件，由Waksman QC法官担任独任审判员，所涉仲裁裁决书(ICC Case No. 15790/VRO) 是国际商会仲裁院( ICC)由独任仲裁员Philip Otton在伦敦作出的，其中涉及对第三方资助仲裁费用的分摊。
Essar案争议的重点之一即第三方资助费用应当由被资助方承担还是败诉方承担。根据本案中的第三方资助协议，如果案件胜诉，资助方Woodsford 将收取其投入金额的300%或获赔金额的35% 的第三方资助费用，取其中较高的一个。这意味着，败诉的Essar公司除了要负担胜诉方的合理仲裁费用和一定损失之外，还需要额外赔付194万英镑的第三方资助费用。而另一方面，本案中无论案件结果胜败如何，Norscot都没有损失，它已通过第三方资助协议及其费用补偿性规则，将案件所有风险转移给了资助人或者对方当事人——如果败诉，则由第三方承担投资风险，如果胜诉，则由败诉方承担风险。
Essar案中仲裁庭虽然同时支持了仲裁费和资助利润这两笔费用，并且在其后的司法审查中获得英国法院认可，然而该案具有特殊情况，即仲裁庭查明Essar的行为导致Norscot公司受到严重损失，迫使Norscot公司除了采取第三方资助方式提起仲裁以外别无他法，正因为这一特殊情况的存在，使得Essar案不具有普遍适用性。
3.第三方的责任问题
第三方资助中，资助方往往会对案件的胜诉概率进行评估以决定是否予以受理，然而对于案件评估的准确率不可能达到百分之百，故被资助方存在败诉的可能性。而在第三方资助的情况下，受资助方往往是因为在经济上处于劣势（如破产）才接受第三方资助，这意味着，一旦败诉，被资助方很可能没有财产承担胜诉方要求承担的费用。在这种情况下，资助方是否应当代替受资助方承担败诉后果？
在第三方资助诉讼中，英国法院曾在2005年的Akin案中提出过资助方承担责任的标准：视资助方对诉讼程序的介入程度而论，在2013年的案例中，又将资助方承担责任的额度限于其资助的费用数额。以上说明资助方在诉讼中可能存在承担责任的问题。然而仲裁与诉讼存在区别，首先，仲裁的管辖权以当事人的合意为基础，资助方并非仲裁案件的当事人，与非资助方往往不存在仲裁协议；其次，尽管目前仲裁实践中存在一些能够让仲裁协议扩展至非签约方的情况，但都是以同意参加仲裁程序为前提的，如果第三方知道自己将承担仲裁的不利后果，显然不会同意参加仲裁程序，在这种情况下，仲裁庭不具有对资助方的管辖权。
对此，一个比较现实的解决方式，是仲裁庭应非资助方申请，要求被资助方提供保证金，在被资助方败诉后从保证金中获得补偿。这种费用担保对资助方来说是不利的，有的资助者可能会因为不愿意提供费用担保而拒绝资助仲裁，这也在一定程度上减少第三方资助国际商事仲裁中的滥诉问题。
四、 第三方资助的规范化
继香港国际仲裁中心（“HKIAC”）于2017年8月29日发表关于第三方资助条款拟作出的相应修订（“HKIAC草案”）后，中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心（“贸仲香港”）也推出了《第三方资助仲裁指引》（“指引”），鼓励涉及第三方资助的仲裁当事人和仲裁员遵循指引进行仲裁程序。第三方资助将允许提供资助的自然人或法人（“资方”）向仲裁当事人（“受资方”）直接或间接提供资金或其他实质性的支持，以期获得仲裁裁决带来的经济利益。
值得注意的是，与纳入商事仲裁规则条款的HKIAC草案不同，贸仲香港的指引并非强制性规范。因此，如果仲裁案件含有第三方资助，仲裁双方及仲裁员并不会被视为当然地适用指引的全部或部分内容。
指引除引言外，由三个部分构成，分别针对寻求资助的仲裁当事人（“求资方”）、受资方和仲裁庭的角色提供相应的建议。
指引开篇的条款便是建议求资方以正式的资助仲裁协议形式确立与资助安排有关的条款和条件（第2.1条）。而在订立资助协议之前，指引提出求资方应考虑寻求独立的法律意见（第2.2条），确保法人形式的资方资金系合法设立（第2.3条）且可以满足资助协议的预期需求（第2.4条）。
同时，指引提出求资方应注意按照相应协议的仲裁规则等产生的保密义务与披露义务（第2.5-2.7条）。由于资方可能会要求披露案情资料以决定是否资助，指引提醒求资方在寻求资金时应注意与仲裁案件有关协议或者适用法律中所涉及的保密义务。值得注意的是，贸仲仲裁规则2015年版的保密条款（第38条）现时并未解除第三方资助下仲裁案件的保密义务。这与HKIAC有关第三方资助参与仲裁的保密性修改草案形成对比：草案拟在2013版机构仲裁规则第42条（现调整为45条）保密性（Confidentiality）下的第45.3项中加入(e)项，将向资方寻求第三方资助的披露作为豁免情况。指引还提醒求资方，应考虑与资方达成保密协议，并在必要情况下，咨询相关法律以寻求保护资料的保密性。
指引亦提醒求资人注意败诉时的责任划分（第2.8条）、资方对于仲裁程序的介入和干预意向（第2.9条）以及资助撤回的后果（第2.10条）。
关于对受资方的规定，指引与HKIAC草案如出一辙地提出了受资方对于资助协议的披露义务。指引中规定，无论是达成了资助协议（第3.1条）还是终止了资助协议（第3.2条），受资方应“毫不延迟”通知贸仲香港仲裁员、仲裁庭和其他各方当事人。然而，指引中并未规定“毫不延迟”的具体内容，甚至在英文版本中对于披露期限未有提及。相较于HKIAC草案中根据香港仲裁条例（第609章）所采纳的15天内书面通知的披露要求，指引对披露义务的规定仍留有诠释的空间。
不同于HKIAC草案，指引在仲裁庭的权力和义务上给予了一定的篇幅。指引赋予仲裁庭根据案情，邀请或要求受资方披露资助，包括受资方受资助的事实、资方的名称及地址、以及其他相关法律或规则所要求的、或者仲裁庭认为必要的其他资料（第4.1条）。新加坡国际仲裁中心投资仲裁规则（第24（l）条）也有类似条款，但是该规则下的权力仅限于对资助事实、资方身份、资方获得仲裁裁决带来利益的细节以及资方是否承担败诉费用的披露。相比之下，指引下的条款赋予仲裁庭要求披露的权力范围更广，对受资方以外的人员给予保护更多。
除此之外，指引要求仲裁庭知悉第三方资助后主动考虑对其独立性和公正性的影响，并采取相关措施（第4.2条）。同时，指引迎合国际仲裁的发展，明确允许仲裁庭在审核仲裁费用的保证金申请时考虑第三方资助的存在和程度（第4.3条）。
总的来说，任何一项新事物的产生和发展必然有其合理之处，也不可避免的会与传统理念发生冲突，第三方资助也是如此。目前为止，香港是完全承认其地位，中国大陆在承认和执行外国仲裁裁决时，也未有一起由于第三方资助而拒绝执行的先例，可以推定为默认的态度。这对权利受到损害却无力承担巨额诉讼成本的当事人来说，无疑是一根救命稻草。
■ 作者简介
杜越，北京德和衡（上海）律师事务所律师，香港中文大学国际经济法硕士研究生，曾在全球知名美国律师事务所工作，擅长国际贸易、国际投资、国际争端解决、WTO、FCPA等领域。工作语言为中文、英文、粤语。先后为德国费森尤斯（Fresenius Medical Care）集团、喜达屋（Starwood）集团、中策橡胶集团、华强文化集团、美盈森集团、爱施德股份有限公司、安钢集团等十几家中外大型企业提供过优质法律服务，收到客户的广泛好评。
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