【他山之石】最高法院：民间借贷中民刑交叉司法观点汇总
【最高人民法院司法解释】
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条 人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。
公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。
第六条 人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。
第七条 民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。
第八条 借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。
【最高人民法院司法政策】
《规范民间借贷，统一裁判标准——杜万华就〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉答记者问》，载《人民法院报》2015年8月8日：
问：民间借贷因涉嫌非法集资而触犯刑事法律的现象是非常普遍的，在此类案件中，当事人既有向公安机关报案要求追究犯罪嫌疑人的刑事责任，也有向人民法院提起民事诉讼，请问《规定》如何协调刑事与民事的关系？
答：民间借贷的司法解释确实涉及民刑交叉的问题，在审判实践中，存在着大量的民间借贷纠纷案件往往都与非法吸收公共存款罪，还有集资诈骗罪等刑事案件交错。在这种情况之下，如何来协调处理刑事案件和民事案件是我们当前处理民间借贷纠纷中比较重要的一个问题。
在2014年3月，最高人民法院、最高人民检察院和公安部曾经共同颁布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。按照此《意见》，人民法院在审理民事案件中如果发现有非法集资的犯罪，应当要将案件移送公安机关或者检察机关。这一次我们制定司法解释的时候，实际上就对这个问题进行了重申，也就是重新把它规定到我们民事司法解释里面来。之所以如此规定，是因为非法集资案件涉及不特定的多数人的利益，在处理上应当坚持一体化解决的原则，防止有的受害人获得足额清偿而有的受害人却根本不能得到补偿的现象发生。因此，只要是涉及非法集资犯罪的案件，民事案件审理中发现了就要移送，法院就不再审理了，这是一种处理方式。
第二类处理方式，如果在审理民间借贷案件的过程中，涉及非法集资等犯罪的线索与材料，在这样一种情况下怎么办？比如有人非法集资，把非法集资来的钱又转贷给他人，后者转贷会形成民间借贷的案件，对这类案件怎么办？我们新的司法解释第六条作了规定，涉及非法集资线索的材料，我们应当要移送到公安机关或者是检察机关，但是对于后面的民间借贷的那部分案件还要继续审理。
第三类情况，在审理非法集资的案件过程中，可能会涉及担保人的担保责任问题，我们在审理案件中不因为一部分当事人的非法集资犯罪就认定整个合同无效，担保人的担保责任也没了，这是不行的。遇到这种情况，只要当事人要起诉担保人，对这类案件，人民法院是应当予以受理的。
第四种情况，如果民间借贷的案件审理过程中，案件的基本事实需要刑事案件查清以后才能继续审理的，这类案件就应当中止审理，因为犯罪事实的行为可能涉及民间借贷案件的基本事实，基本案件事实可能涉及主体、权利义务的确定等，这一类我们要先刑后民，先把刑事案件结案了，我们民事案件才能恢复审理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(2014年3月25日，公通字〔2014〕16号)：
七、关于涉及民事案件的处理问题
对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。
人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。
公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。
杜万华：《大力开展民事审判工作，为完善社会主义法治秩序，维护司法公正，推进依法治国而努力奋斗——在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的讲话》(2013年4月12日)，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第54辑，人民法院出版社2013年版，第24页：
要在具体案件中分析辨别不同当事人之间的法律关系性质，区分正常的借贷行为与利用借贷资金从事违法犯罪的行为，妥善处理民间借贷纠纷中的涉嫌刑事犯罪问题，避免因僵化理解和执行“先刑后民”规则，损害合同当事人的合法权益。
【最高人民法院审判业务意见】
程新文：《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》(2015年12月24日)，载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第64辑，人民法院出版社2016年版，第68页：
经过一段时间的实践检验和情况反馈，就民间借贷司法解释在理解和适用中比较集中的问题，我谈几点意见：
第二，关于刑民交叉问题。司法解释用多个条文对民间借贷中涉及的刑民交叉问题进行规定，对指导司法实践起到了重要作用。当然，我们也了解到，这个问题非常复杂，从各地审理的案件情况看，合法的民间借贷与集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪之间的界限多有交织。如何划定合法与非法之间的合理界限，需要进一步探索。要准确适用司法解释第五条的规定，不能机械地将所有涉嫌非法集资犯罪的民间借贷案件，一律以驳回起诉处理，对先刑后民原则要严格审慎适用。举个例子，只有在借贷行为本身可能认定为非法吸收公众存款或集资诈骗犯罪的，才能适用该解释第五条的规定，但是如果吸收非法公众存款或集资诈骗后又转贷的，对这种转贷产生的纠纷虽然与犯罪行为有牵连，也要按照民间借贷纠纷案件进行审理。
张勇健：《在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总结讲话》(2013年4月12日)，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第54辑，人民法院出版社2013年版，第33～34页：
(一)涉及刑事犯罪时的处理问题。大家在讨论时，一致认为这是一个热点、难点问题。从各地审理的案件情况看，合法的民间借贷与集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪之间的界限多有交织，经常出现刑事与民事交叉的情形。如何划定合法与非法之间的合理界限，需要进一步探索，尤其要关注国家金融体制。改革过程中相关金融政策调整对划分标准的影响。对涉及刑事犯罪时相应民事借款合同效力如何认定问题，据我们调研了解，实践中很多同志主张，涉及违法犯罪的民间借贷合同一律无效，我觉得这个问题值得进一步研究。判断合同的效力还是要审查当事人合同约定本身是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定。当事人一方的犯罪行为是否必然影响合同效力，需要具体分析。尤其是有担保的时候，情况就更加复杂，在出借人并未涉嫌犯罪的情况下，比如合同诈骗，某人到一家商业银行通过诈骗的手段骗得贷款，借款人就是犯罪分子，而银行完全是受害者，对于这样一个借款合同的效力如何认定？如果轻率地认定主合同无效，就会导致担保合同相应无效，出借人就不能向担保人主张担保债权，这就极大地损害了出借人的权益。所以在认定合同效力时，一定要注意平衡各方利益，进行综合判断。在刑民交叉的程序处理上，对于尚未形成群体性、大面积纠纷事件的个别案件，要慎用驳回起诉和中止审理。之所以强调尚未形成群体性的大面积纠纷，是因为群体性的大面积纠纷，常常都已经涉嫌刑事犯罪，公安机关往往已经介入。在民间借贷行为涉及合同诈骗等刑事犯罪时，实践中一些法院采取的办法是先刑事后民事。当然，先刑后民在保证认定案件事实统一，及时惩罚犯罪维护正常的社会经济秩序等方面有其优势和合理性，特别是对于涉嫌非法集资的群体性、大面积借贷行为。但我们也要认识到，刑事诉讼与民事诉讼在诉讼目的、诉讼原则、责任构成要件、归责原则等方面存在本质差异，当事人承担责任的性质也不同，先刑后民并非审理刑民交叉案件的基本原则。实践中，应区别不同情形适用，不要绝对化、扩大化，以最大限度保护当事人的民事诉权和实体权益。对于刑事附带民事程序和单纯民事诉讼程序的关系问题。最高人民法院对刑事附带民事程序有专门的司法解释，我们认为，刑事附带民事程序本质上是两个程序的结合。刑事程序体现的是公权力对于犯罪行为的惩戒，并通过个案对社会起到教育和引导作用。所附带的民事程序，是对犯罪行为或者从民事角度说是侵权行为对于受害人民事权利伤害的救济，这两个程序有本质的不同，把它们结合在一起，有它的优势和便利，但是绝不能因为有刑事附带民事而妨碍了我们全面、综合和彻底地对受害人权利进行救济。在处理个案时要准确把握什么时候可以中止诉讼，什么时候可以先启动民事程序，允许当事人通过民事程序进行救济。例如黑龙江的高山诈骗案，中行一个支行的行长高山以中行的名义吸纳多个企业存款，后卷款长期在逃，犯罪事实短时间内难以查清，但是存款企业完全是受害人，其和中行存在民事关系，而且当时的证据不能表明受害人也涉嫌刑事犯罪。这种情况下，存款企业提起诉讼主张权利，人民法院应予审理，而不必要等待刑事程序来附带民事程序。
【最高人民法院法官著述】
杨临萍、姚辉、韩延斌、王林清：《〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》，载《法律适用》2015年第11期：
民间借贷中的民刑交叉
刑民交叉是当前司法实践中最为常见的一种由同一民间借贷行为引发的民事法律关系和刑事法律关系相互交织的现象，也是长期困扰司法机关的社会问题。由于民间借贷的自发无序和监管的严重缺失，人类的趋利本性，导致民间借贷往往从一般的生活消费、生产经营性借贷，向非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营等刑事犯罪的方向发展，这就出现了大量的由同一行为引发的相互交叉的民事和刑事两个关系的民刑交叉案件。既然同一民间借贷行为同时涉及接受民事法律和刑事法律的规范，就必然要考虑民事诉讼程序和刑事诉讼程序、民事责任和刑事责任的适用和确定问题。两个诉讼程序的如何协调即在对民间借贷纠纷的处理上选择何种诉讼模式，是司法实践中解决刑民交叉的关键问题。在法律层面，除了《民事诉讼法》第150条第1款第(5)项规定的中止诉讼外，并无其他关于刑民交叉案件程序处理的法律规定。从以往的司法实践看，对于民事行为本身涉嫌犯罪的程序处理，主要依据是最高人民法院发布的关于经济纠纷与经济犯罪处理问题的相关司法解释，处理刑民交叉问题长期适用的是“先刑后民”的司法原则。2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部又联合颁布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。其中第7条“关于涉及民事案件的处理问题”规定：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”由此可见，作为“两高一部”发布的最新处理非法集资形式案件的规范性文件，仍旧秉承了“先刑后民”的原则。根据上述，为彰显公权优先的价值理念，《规定》继续沿袭了该项原则，在第5条明确规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”第7条规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”这也是“先刑后民”在民间借贷司法解释中的重申和延续。同时为充分保护当事人的诉讼权利，《规定》又作出了后续性补充规定，即公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。人民法院不能以“一事不再理”为由不予受理。
在坚持“先刑后民”原则的同时，为保障私权与公权享受平等的保护，防止公权过度干预私权、以刑止民，弱化民事诉讼的功能，《规定》确立了“刑民并行”的司法原则，第6条规定：“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”当然适用“刑民并行”的原则应当是在涉嫌非法集资等犯罪虽与民间借贷纠纷案件有关联，但不是由同一事实引发的前提下才可适用。
【编者说明】
《民间借贷司法解释》对民间借贷中的刑民交叉问题用了第5条至第8条四个条文进行规定。总体意见为：1、民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关；2、与民间借贷纠纷案件虽有关联，但不是同一事实的犯罪，如有人非法集资，把非法集资来的钱又转贷他人，后者转贷会形成民间借贷案件，但钱是非法集资所得，涉及非法集资线索的材料，应当要移送侦查机关，对于后面的民间借贷案件继续审理/3、借款人涉嫌非法集资等犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉担保人承担民事责任的，应予受理；4、民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，应当裁定中止诉讼。（参见王林清、司伟、潘杰：《民间借贷案件审理中的民刑交叉问题》，载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第63辑，人民法院出版社2016年版，第45页）
——非法集资犯罪与民间借贷案件有关联但不是同一事实的认定
【最高人民法院司法解释】
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条 人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。
公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。
第六条 人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。
【最高人民法院法官著述】
杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第138页：
如何理解与民间借贷案件有关联但不是同一事实？
在本规定的第5条中明确规定，如果民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪，则应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安、检察机关。司法实践中，借款人的借款行为本身就有可能构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。在这种情况下，应当不审理民事案件，而直接移送侦查机关。但是，如果借款人或者出借人的行为涉嫌犯罪，但该行为与民间借贷有牵连，却又不是借贷行为本身的，如何处理？例如，借款人为筹集到借款而私刻了某单位公章，并以私刻的公章在担保人一栏中盖章。借款人私刻公章的行为显然涉嫌犯罪，且这一行为的目的是为了能够让出借人相信有担保人从而能够顺利地出借款项。这种私刻公章的行为与民间借贷即属于有关联，但本身不是借贷行为，其私刻公章的行为并不是借贷行为的一个不可或缺的组成部分，因此，对于民间借贷纠纷，人民法院应当继续审理，而就私刻公章涉嫌犯罪的问题，人民法院可以将有关犯罪线索材料移送给侦查机关，或者告知当事人向侦查机关控告或者报案。
【编者说明】
对于民事行为本身涉嫌犯罪的程序处理，主要依据是最高人民法院关于经济纠纷与经济犯罪处理问题的相关司法解释。1998年4月21日，最高人民法院发布《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，这是目前为止对刑民交叉问题最为全面的规定，首次明确了以是否“同一法律事实”“同一法律关系”作为区分不同类型刑民交叉案件处理方法的标准，即：刑、民分属不同法律事实的，刑民并行；刑、民属于同一法律事实的，先刑后民。该规定第11条明确了人民法院将有经济犯罪嫌疑的案件误当民事经济纠纷案件受理后的处理方式，就是驳回民事起诉，将其移送公安机关或检察机关侦查及审查起诉。2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，其第7条规定再次重申了这一处理原则。二者比较，1998年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，系以“同一法律事实”“同一法律关系”为标准；2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，系以“同一事实”为标准，在表述上直接着眼于“行为”或“事实”本身，以此作为判断刑民程序选择的标准。（参见杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第114页）
——民间借贷与非法集资的区分
【最高人民法院司法解释】
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条 人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。
公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。
【最高人民法院法官著述】
杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第120页：
民间借贷行为和非法吸收公众存款行为的最根本区别在于是否向不特定的人借贷。民间借贷行为是机构或个人向特定的公民借款的行为，比如行为人向单位内部的职工或亲友之间的借贷。《合同法》第十二章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。非法吸收公众存款行为是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金。（最高人民法院于2010年12月13日公布《最高人民法院于关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，从法律要件和实体要件两个方面对非法集资进行了界定，即:非法集资是违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人)吸收资金的行为。根据该解释，成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，即：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。参见张军主编：《刑法（分则）及配套规定新释新解》（第9版），人民法院出版社2016年版，第588页）
——主债务人已因主合同法律事实被判非法吸收公众存款罪，对债权人起诉担保人或同时起诉担保人和债务人的民事纠纷应予受理
【最高人民法院司法解释】
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条 借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。
【最高人民法院司法政策】
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(2014年3月25日，公通字〔2014〕16号)：
五、关于涉案财物的追缴和处置问题
……查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。
七、关于涉及民事案件的处理问题
对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。
人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。
公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。
【《最高人民法院公报》案例】
《最高人民法院公报》2011年第11期(总第181期)吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案(湖州市中级人民法院二审民事判决书)：
裁判摘要：民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。
本案一审的争议焦点是：一、涉案民间借贷合同和担保合同的效力认定；二、本案是否需要中止审理。
德清县人民法院一审认为：
关于第一个焦点问题。本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。本案中，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中符合“违反法律、法规的强制性规定”“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借入货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。根据《合同法》第十二章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。因此，被告陈晓富向原告吴国军借款后，理应按约定及时归还借款。陈晓富未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因，陈晓富应承担本案的全部民事责任。
被告王克祥和被告中建公司未按借款协议承担担保义务，对于王克祥、中建公司提出被告陈晓富可能涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现王克祥和中建公司未能提供相关证据佐证原告吴国军与陈晓富之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明吴国军知道或应当知道陈晓富采取欺诈手段骗取王克祥和中建公司提供担保。主合同（借款合同）有效，从合同（担保合同）本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人（或被告人、罪犯）进行民间借贷时，往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。因此，对于王克祥和中建公司的抗辩理由，法院不予支持。
关于第二个焦点问题。原告吴国军根据借款协议给被告陈晓富200万元后，其对陈晓富的债权即告成立。至于陈晓富可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范。非法吸收公众存款罪和合同的效力问题是两个截然不同的法律问题。判定一个合同的效力问题，应从民事法律的角度去考虑，从有效合同的三个要件来考察，即：1、行为人是否具有相应的民事行为能力；2、意思表示是否真实；3、是否违反法律或者社会公共利益。且本案涉嫌的是非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应该有效。鉴于此，法院受理、审理可以“刑民并行”。“先刑后民原则”并非法定原则，任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。实行“先刑后民”有一个条件：只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，才“先刑后民”。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应“刑民并行”审理。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。据此，对于被告王克祥和被告中建公司提出本案在未确定本案借款的性质时应该中止审理的诉讼主张，法院不予支持。因此，本案原、被告之间的民间借贷法律关系明确，被告对该借款应当予以归还，王克祥和中建公司自愿为陈晓富借款提供担保，应承担本案连带清偿责任。
湖州市中级人民法院二审认为：
合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，本案原审被告陈晓富触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，原审判决陈晓富对本案借款予以归还，王克祥、中建公司承担连带清偿责任，并无不当。王克祥、中建公司的上诉理由不能成立。
【最高人民法院法官著述】
杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第164页：
主债务人已因主合同法律事实在刑事案件中被判非法吸收公众存款罪，对于债权人起诉担保人或同时起诉担保人和债务人的民事纠纷应否受理？
在单独起诉担保人的情况下，民刑交叉案件类型是法律事实的牵连；在同时起诉担保人和主债务人的情况下，民刑交叉案件类型是法律事实的牵连与法律事实的竞合并存，而且民事纠纷案件的主体与刑事纠纷案件的主体并不完全一致。因此，只要未违反《民事诉讼法》第119条规定的受理条件的，均应受理。
【编者说明】
关于借款人涉嫌或者构成犯罪时，出借人起诉请求担保人承担民事责任的问题，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》与《民间借贷司法解释》规定不一致的，以后者为准。
——债务人已被判非法吸收公众存款罪，民间借贷案件审理中发现法律事实涉嫌应被追究而未被追究的犯罪行为的处理
【最高人民法院司法解释】
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。
【最高人民法院法官著述】
杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第165页：
债务人已在刑事案件中被判非法吸收公众存款罪，而在民间借贷纠纷案件审理中发现法律事实涉嫌应被追究而未被追究的犯罪行为的，应如何处理？
此种情况下，以往法院会依法裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。但两机关往往不会接受材料再次启动刑事程序，原告也不愿意通过刑事途径解决，若裁定驳回起诉，可能会造成债权人的权利无法得到救济，故继续审理效果更好。
——集资诈骗中被告人已经被判刑，被害人以民间借贷纠纷为由起诉要求被告人或担保人承担赔偿责任的，应予受理
【最高人民法院司法解释】
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条 借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。
【最高人民法院法官著述】
杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第165页：
关于集资诈骗中被告人已经被判刑，被害人以民间借贷纠纷为由向人民法院起诉要求被告人或担保人承担民事赔偿责任的，法院能否受理？刑事判决主文已经明确责任罪犯退赔，但在罪犯不主动履行的情况下，受害人的权利如何得到保障，是起诉民事赔偿还是直接申请强制执行刑事判决?
对上述问题，司法实践的态度经历了一个演变的过程。时任最高人民法院副院长李国光曾于1998年11月5日在全国经济审判工作座谈会上的讲话中指出，此类案件人民法院原则上不予受理。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）第138条的规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼……”根据该规定，被害人的财产可以通过刑事附带民事诉讼解决。但在司法实践中，除诈骗类犯罪案件刑事判决必须写明追赃之外，其他案件刑事判决一般不涉及追赃，而且即使涉及追赃的，一般也不会去执行，故被害人的合法权益通过刑事诉讼不能得到充分保护是客观存在的。因此，在刑事判决未涉及追赃或者虽然涉及追赃但被害人未获全部退赔的情况下，对被害人以民间借贷纠纷为由提起的民事诉讼，应予以受理。但关于未获退赔的事实，需要原告（出借人）提供初步证据。
——涉嫌犯罪的民间借贷合同的效力认定
【最高人民法院司法解释】
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。
【最高人民法院法官著述】
杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第245页：
以签订合同的形式实施诈骗，如果仅仅是合同一方的目的而非双方的共同目的，并不属于“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件，在效力认定上也得不出合同无效的结论。那种想当然地认为实施诈骗而签订的合同自然无效的观点，正是没有弄清楚这一点。推而广之，集资诈骗、强迫交易、敲诈勒索等行为构成犯罪，与此相关的民事合同“并不当然无效”，同样属于可撤销合同。
杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第247页：
就非法吸收公众存款罪而言，要开展吸收公众存款的市场活动，首先必须获得国家主管机关（主要指银监会）的批准。《刑法》第176条是从禁止的角度加以规定的，从法律规范的角度，该条规范的完整表达是：任何主体要吸收公众存款，需经国家主管机关批准；未经批准非法吸收或者变相吸收公众存款的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚，其他非法经营类的刑法规范亦与此相似。行为人构成非法吸收公众存款罪或者非法经营罪，但其与社会公众之间签订的民间借贷合同不应认定为无效。
【编者说明】
《民间借贷司法解释》第13条第1款规定将涉嫌犯罪与民事合同的效力交织规定，第一次以司法解释的形式对民刑交叉时民事合同效力如何认定作出规定。实践中，民间借贷涉及的罪名最为常见的是集资诈骗罪、贷款诈骗罪、非法吸收公众存款罪，等等。该条司法解释规定的“并不当然无效”，意味着民间借贷合同可能有效，也可能无效。
——借贷行为涉嫌犯罪，担保人的责任承担
【最高人民法院司法解释】
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条 担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
【最高人民法院法官著述】
杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第249～250页：
借贷行为涉嫌犯罪，担保人如何承担担保责任？
如上文所述，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效。关于民间借贷合同的效力，应当依据《合同法》第52条、本司法解释第14条的规定，作出相应的认定。审判实践中，对于担保人的责任承担，可以从两个方面理解：
1、民间借贷合同有效的。在民间借贷合同有效的情况下，担保合同的效力更多地取决于担保行为本身。而担保合同的效力认定，同样要以《合同法》第52条、《物权法》《担保法》及其司法解释的规定，予以认定。如果民间借贷合同有效且担保合同有效，担保人应当承担担保责任；如果民间借贷合同有效而担保合同无效，出借人有过错的，担保人与借款人对出借人的本金与利息损失，承担连带赔偿责任；出借人、担保人有过错的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条的规定，担保人承担民事责任的部分，不应超过借款人不能清偿部分的1/2。
需要注意的是，如果民间借贷合同有效，但出借人与借款人对民间借贷合同的本金、利息作了变动，但没有经保证人同意的，如果民间借贷合同的变动是减轻借款人的债务的，保证人应当对变动后的民间借贷合同承担保证责任；如果民间借贷合同的变动加重了借款人的债务的，则保证人只加重借款人债务的部分不承担保证责任。
2、民间借贷合同无效的。如果作为主合同的民间借贷合同无效，根据主合同无效则从合同无效的原则，担保合同当然无效。在这种情况下，担保人应否承担民事责任要根据担保人是否有过错予以确定。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第8条的规定，如果担保人无过错的，则担保人不承担民事责任；如果担保人有过错的，则担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
【编者说明】
民间借贷合同是主合同，担保合同是从合同，作为民间借贷的主合同无效，担保合同当然无效。《民间借贷司法解释》第13条第1款规定借贷行为构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效，如果主合同有效，担保合同则有可能有效。
本文所节选系《新编版•最高人民法院司法观点集成》丛书民事卷第3册；丛书总主编｜刘德权；民事卷主编
王松： 转自高杉LEGAL
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