【好书荐读】房地产项目收购时未达到转让条件有何风险及如何应对？

编者按：本文摘自《房地产企业常见法律问题及风险防控》一书，该书由法律出版社出版。房地产开发历时周期长、投资额度大、涉及法律关系多，其过程中法律风险频发，且容易引发纠纷，许多房地产企业即便面对常见问题，也只是见招拆招，疲于应对。德衡房地产业务中心的律师基于多年服务于大中型房地产企业的经验，站在房地产企业的立场，就土地取得、项目投融资、施工建设、税收筹划、商品房预销售、争议解决等方面多发的法律问题从实务角度进行分析，给予短小、精练、通俗、易懂的专业解答，为房地产企业、房地产领域法律人士解决日常法律问题提供很好的借鉴，是不可或缺的实用手册。德衡律师集团征得编者本人同意和授权，在集团微信公众平台每周一陆续推送（遇节假日顺延），以飨读者。

房地产项目收购一般有两种方式：一种是股权收购，另一种是项目收购。项目收购因为具有权属清晰、资产干净安全、风险小的特点，在实践中被广泛使用。但国家为了防止“炒地皮”的投机行为，对项目转让设置了一定的条件。

《城市房地产管理法》第三十九条明确规定，房地产转让必须在达到一定条件时才能实施，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。但在房地产项目收购实践中，为了达到收购方对目标项目的开发意图，往往需要在项目前期的规划设计阶段即进行收购，而此时，项目投资一般是达不到上述法定条件的。那么，房地产项目收购时未达到转让条件，这种交易存在哪些风险？应该如何应对？

主要风险

（一）合同效力风险

很显然，转让未达到法定条件的房地产项目违反了《城市房地产管理法》第三十九条规定，那么双方所签订的项目转让协议是否因此而无效？换句话说，《城市房地产管理法》第三十九条属于效力性规定还是管理性规定？从最近几年的司法实践来看，主流观点倾向于认定第三十九条属于管理性规定，不会导致合同无效，可以说合同无效的风险较小。但基于我国司法现状，仍不排除有些地方法院持不同观点，认定未达到法定转让条件的项目转让合同无效。

（二）合同履行风险

即便项目转让合同的效力无忧，但履行中却存在着无法完成产权过户登记这一实质性障碍。无论合同如何约定，在法定转让条件成就之前，项目在法律上仍属于被收购方，这对收购方来讲，存在以下几个主要风险：

1.项目后续开发仍以被收购方名义进行，收购方难以有效控制开发过程中的风险；

2.被收购方另行处分项目的道德风险（另行出售、设置抵押等）；

3.项目被收购方的其他债权人司法查封/执行的风险。

需要特别提示的是，实践中有些交易试图通过将项目资产投资新设公司，或通过将项目分立成新公司，然后通过股权收购的方式实现项目收购，从而规避法定转让条件的限制。但依目前实践来看，在未达到转让条件的前提下，投资或者分立的方式，仍然会被登记机关视同“转让”，不予办理土地使用权过户登记。

关于风险应对的律师建议

（一）为了保证项目按照收购方的意图顺利推进，避免出现开发过程中造价和工期等失控，双方可以在签订收购协议时签订项目代建协议，在过渡阶段，由收购方作为管理方进行代建，实现对项目开发的实际控制。

（二）为了防止项目被另行处分或被收购方的其他债权人司法查封或执行，需要在收购协议中设计有效防控条款，如可以要求被收购方提供履约担保、控制转让款的支付节奏、设定有效的违约责任条款和单方解除合同的权利等。

当然，实际操控一宗项目转让的交易，需要复杂的设计和细致的履行管控，其中最重要的是需要专业团队（包括专业的房地产律师）之间的通力合作。

相关法律法规

《城市房地产管理法》

第三十九条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

注：本微信内容对原稿有所删减。

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■ 作者简介

贾国栋，山东德衡律师事务所律师，联席合伙人，房地产一部主任，房地产与建设工程专业律师，在房地产诉讼与非诉讼业务领域具有丰富的经验。主要研究领域：房地产税务、建设工程。