【律师视点】王婷婷：关于破产抵销权的实践分析——以俄罗斯和中国的立法与实践为背景（下）
王婷婷
山东德衡律师事务所律师助理
上期精彩：关于破产抵销权的实践分析——以俄罗斯和中国的立法与实践为背景（上）
三、适用无效抵销的后果。
根据2010年12月23日颁布的第63号俄罗斯联邦最高仲裁法院全体会议决议“关于适用联邦法律《破产法》第3章第1节的若干问题”，如果根据联邦法律《破产法》第3章第1节被承认为无效的法律行为，法院应该在判决书的结论部分写出适用无效法律行为的后果（根据俄联邦民法典第167条第2款、《破产法》第61.6条第1款和61.8条第6款第2段）。
如果以俄联邦《破产法》第61.2或者第61.3条（即问题二中所列举的五种情况）为基础承认债务人支付行为、转移财产行为、其他债务人想要终止债权债务行为（抵销、获得受让金等其他方法）以及其他履行债务行为无效的，债务人的义务在相应债权人面前应恢复到从实施该无效行为之前，债权人仍享有对债务人的权利。
但根据司法实践来看，适用抵销无效的法律后果只应该是恢复原状（恢复双方的权利义务到该行为没发生之时），而不能采用俄联邦民法典第167条的规定[1]。（相关案例可参考：2016年2月19日俄罗斯联邦西北地区仲裁法院决议案件N А56-52509/2014，2013年8月21日俄罗斯联邦西北地区仲裁法院决议案件N А56-50209/2011，2013年6月27日俄罗斯联邦西北地区仲裁法院决议案件N А13-15343/2011）
在中国《企业破产法》中并没有怎样适用无效抵销后果的规定，而仅仅规定了撤销一般涉及债务人财产行为的后果适用。第34条规定：“因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。”
还可以关注中华人民共和国2017年10月1日最新颁布的民法典总则第157条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
四、证明责任。
按照一般证明规则应该是原告来证明被告知道或者不知道债务人的有无偿还能力（俄联邦《破产法》第61.2条第1款，第61.3条第3款）。根据俄联邦《仲裁诉讼法》第65条，如果法律行为的一方与债务人没有利益关系的话，对于债务人的对方当事人善意不善意的证明责任分配给竞选管理人（或者其他管理人）。（相关案例可参考：2013年8月21日俄罗斯联邦西北地区仲裁法院决议案件N А56-50209/2011，2013年6月27日俄罗斯联邦西北地区仲裁法院决议案件N А13-15343/2011)
五、在破产程序启动之后谁有权利实现抵销？
对俄联邦《破产法》第63条的解读应该发现，如果抵销这种行为没有违反该法第134条第4款规定的申报债权人受偿顺序的，则是可以实现的。在受理破产申请之前，一般为债权人与债务人之间提出抵销，那么在破产程序启动之后谁又有权利实现抵销呢？根据俄联邦《破产法》第142条第8款，债权人的清偿请求，或者那些达成受让协议、竞选管理人申请抵销的请求被视为可以被受理，前提是这种抵销必须保持清偿所有债权人的顺序和比例不变。
该条法律说明能够提起抵销申请的是“竞选管理人”。但是这种说法违背了《破产法》第63条规定的——在没有违反清偿顺序的情况下，申请抵销可以在破产的任何阶段进行（竞选管理人只出现在“竞选阶段”）。由此看来，申请抵销的不仅可以是选拔管理人，还可以是临时管理人和外部管理人。另一个问题：申请抵销的可不可以不是管理人，而是符合第63条规定的债权人申请呢？在我看来，这个问题的答案是否定的。按照俄联邦民法典第411条，法律可以规定其他不能抵销的情形。《破产法》第63条和第142条就符合民法典中所说的这种“情形”。这些法条禁止了债权人的申请资格，而把这个权利（虽然是被严重限制的）给予了仲裁管理人，这是因为给债权人结算清偿的发起者永远是仲裁管理人。（相关案例可参考：2015年12月3日俄罗斯联邦西北地区仲裁法院决议案件N А13-16132/2014，2015年1月20日俄罗斯联邦西北地区仲裁法院决议案件N А21-2098/2014）
中国《企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。也就是说原则上仅债权人享有抵销权。债权人行使破产抵销权之前，应申报破产债权。申报后，债权人欲抵销的，应向管理人发出抵销的通知，抵销自管理人收到抵销通知之日起生效（《企业破产法解释（二）》第42条）。
六、约定抵销。
在俄罗斯司法实践中一般关于抵销的案件争议焦点就是承认这种法律行为无效，由此经常出现撤销了约定抵销的情形。约定抵销是指双方当事人以约定为基础同时互偿双方债权债务的行为。（相关案例可参考：2015年10月13日俄罗斯联邦西北地区仲裁法院决议案件N А56-77757/2013，2014年11月18日俄罗斯联邦西北地区仲裁法院决议案件N А13-14687/2012，2014年7月30日俄罗斯联邦西北地区仲裁法院决议案件N А21-3633/2012）
约定抵销的撤销和任何其他法律行为被撤销的条件和程序都一样。根据约定抵销的构成来看，以约定为基础双方的义务同时被相抵了，这种情形并不属于民法典第407条中所列举的终止债权的规定，所以这种抵销也不是俄联邦民法典第410条所说的以申请为基础的抵销（单方法律行为），同样也不适用于第411规定的禁止抵销的情形，这种抵销只须符合对偿的条件，而是否是同种类请求、是否到期等条件不必满足，这也是约定抵销和法定抵销的区别。要评价这种抵销的效力问题只根据一般的法律行为效力规定即可。
在案件N А56-32216/2010中[2]，被告人反对说：“债权人与其之间的抵销是约定抵销，申请书（原告申请抵销）只具有提供信息的功能，而不具有民事权利和义务产生、变化或者终止的性质，不符合民法典第410条的规定，因此也没有损害债务人、债权人的权利和合法利益，法院作出的撤销抵销的判决是错误的。”
在司法实践中，法院经常会把约定抵销的效力用俄联邦民法典第410条来判定。例如，在伏尔加河地区最高仲裁法院的一个案子，法院反驳上诉人关于约定抵销效力的观点，该院表明因为签订抵消协议的被告人不具有对偿的同种类的请求，所以这种协议不符合联邦民法典第410条抵消成立的规定，下级法院正确的适用了民法典第168条法律行为自始无效的规定。
法官的逻辑很明显是这样的：法律中抵销的必备要件就是存在对偿的同种类的债权债务，如果不符合的话将会导致这种合同无效。但如果根据这种逻辑，得出的这种结论也是不正确的，很显然这种抵销协议不是无效的，而是自始没有签订的，因为不符合抵销的条件，抵销没有形成，则合同的标的根本不存在。
中国立法关于约定抵销的规定写在《合同法》第一百条——当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
七、债权转让情况下的抵销。
俄罗斯联邦民法典第412条特别规定了债权转让情况下的抵销。债务人有权用自己相对原债权人的对偿请求来与新债权人进行抵销。此时注意：债务人借以提出抵销的请求与新债权人不是对偿的；新的债权人或许不知道债务人拥有抵销权的的消息，原债权人没有义务通知新债权人关于债务人拥有抵销权的事实；债权转让时的抵销产生于债务人请求抵销条件成立之时，提出抵销的这种请求应该处于债务人收到债权转让通知的基础上，抵销成立的时间应该早于收到通知之时。
在适用俄联邦民法典第412条时应该考虑到，向新的债权人提出的抵销申请要符合初始状态时抵销的所有限制，其中包括禁止破产抵销。这是否意味着在原债权人破产的情况下，其债务人不能向新债权人提出关于其在债权转让人处的债务的抵消申请？这个问题的答案应该是肯定的。如果允许这种抵销的话，则债务人则在原债权人的债权人面前优先获得受偿。（相关案例可参考：2015年12月25日俄罗斯联邦西北地区仲裁法院决议案件N А56-85541/2014）
中国关于债务人对债权让与人的抵销权规定在《合同法》第83条：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。有两点需要说明：（1）该抵销权可视为《合同法》第99条之例外，其特殊性表现为不要求抵销人与被抵销人“互负债务”的要件；（2）其学理基础在于：债务人对债权让与人之抵销适格地位不因债权转让而影响。
八、抵销与适当履行（надлежащее исполнение）。
在分析2013年12月12日俄罗斯联邦西北地区仲裁法院决议案件N А56-39051/2012、2016年2月14日浙江省温州市中级人民法院民事判决书（2015）浙温商终字第2828号 、2015年11月16日浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2015）浙甬商终字第1251号过程中可以注意到，争议的焦点在于当事人的行为是抵销还是仅仅属于通过清偿方式进行的适当履行。
实际上，“抵销”不属于狭义“履行”的概念，但也不得不承认通过抵销的结果，债权债务确实得到了适当的履行。如果想要合约能够以适当的方式终止，则债权人A应该接受其债务人B的请求，此时A对B的权利与B对A的权利同时终止，也就是债务人B在A面前以没有任何给付行为的情况下（非实际履行），以其他法律允许的方式完成了自己的义务，因此，“抵销”这种行为完全替换了实际履行的行为。在立法中明文规定了“抵销”这种行为系单方面法律行为，由此这种替换行为的前提是不能损害债权人的利益。
可以得出的结论是：抵销是适当履行债权债务的方式之一，但其不是实际履行，虽然其履行的后果是和实际履行一样的。
注释：
[1]民法典第167条规定了民事法律行为无效的后果为“双方返还”（реституция），该法律后果和返还原物请求权、支配权请求权、不当得利请求权并列，是中国法律上还没有规定的一种特殊制度。
[2]2013年7月1日俄罗斯联邦西北地区仲裁法院决议案件N А56-32216/2010
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■ 作者简介
王婷婷，山东德衡律师事务所律师助理，俄罗斯联邦圣彼得堡国立大学法律系硕士毕业，有多次在俄留学经历，可用俄语为工作语言。2015年获得法律职业资格。擅长领域：公司与金融，俄罗斯公司法、破产法、债权法、家庭法、侵权责任法等。
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