【律师视点】徐红亮：行贿罪与单位行贿罪的界定标准

徐红亮

德衡律师事集团合伙人

12月7日，医药观察家网统计：2017年整个11月份，共22位医药企业工作人员或者单位涉嫌行贿罪或单位行贿罪，涉案企业包括江苏正大天晴药业集团股份有限公司、文山健康药业有限责任公司、安徽省九州红医药有限公司、合肥徽卫医疗设备有限公司、河南省百泰医疗用品有限 38 34344 38 13292 0 0 9655 0 0:00:03 0:00:01 0:00:02 9652司、江西同德药业发展有限公司、通辽市医药有限责任公司、安徽华源医药股份有限公司、安徽盛铭药业有限公司、内蒙古天宇药业有限公司、内蒙古健昘药业有限公司、湖北省通城县医药公司、甘肃中科药源生物工程股份有限公司等共22家。从职位来看，有董事长、法定代表人、总经理、销售业务员、临床代表、业务经理、销售负责人等。关于行贿罪和单位行贿罪，其中的区别何在？

一、量刑幅度不同

《刑法》第三百九十条规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

第三百九十三条：”单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”

通过上述对比，可以发现，行贿罪的量刑幅度包括三个：（1）五年以下有期徒刑或者拘役；（2）五年以上十年以下有期徒刑；（3）十年以上有期徒刑或者无期徒刑。单位行贿罪的量刑幅度有且仅有一个：五年以下有期徒刑或拘役。

二、体现意志不同

行贿罪体现的是个人意志，而单位行贿罪则体现的是单位意志。作为犯罪主体的单位，是法律拟制主体，其自身在客观上不可能作出任何行为，故其所作的任何行为需要借助个人之力而付诸实际。当然，单位意志也并不必然要求一概由单位集体的决策机构进行讨论或者集体决策，而是在客观上能够体现出区别于个人意志的单位整体意思。司法实践中，以下几种情况往往被认定为单位意志：

（1）经单位研究决定的由有关人员实施的行贿行为；

（2）经单位主管人员批准，由有关人员实施的行贿行为；

（3）法定代表人或者其他企业高级管理人员以自己身份实施的行贿行为。

单位的整体利益不同于单位任一成员的个体利益，单位的共同目标就是实现单位的团体利益，因此单位共同目标的存在就表明单位具有独立于单位任一成员的意志，即单位具有独立的整体意志。此外，从单位意志形成过程来看，单位集体研究决定当然是形成单位意志的主要形式，但单位的负责人员也可以代表单位所形成单位意志，即单位的负责人员行贿意志是为单位整体意志所支配的，在这种情况下，便可以认定是单位的意志，非个人意志。

三、利益归属不同

单位行贿罪要求行贿人所谋取的不正当利益归属于单位；而行贿罪则要求不正当利益归属于个人。虽然，从某种程度上讲，几乎所有的行贿案件中，所谋取的不正当利益最终会归属于个人，然而不能以此否认利益归属不同对构成A罪或者B罪的区分。《刑法》第393条在单位行贿罪的条款中规定：“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”这是立法机关对两罪之间准确而清晰的立法界分，这也成为判断行贿罪和单位行贿罪的重要标准之一。

不正当利益归属在不少情况下存在难以割裂的混同关系。司法实践中，企业人员行贿的目的往往是从企业获得更多的提成、奖金，而行贿的客观结果往往是既使企业获得了利益也使行贿人自己获得了好处，如果单位有内部约定的话，应视为单位行贿为宜。因为行贿人所获得的提成、奖金等利益本质上来源于单位利益，只有单位获得了更大的利益，行贿人理论上才能分得更多的奖金、提成，个人利益从属、决定于单位利益。在这种情况下，不宜以这种间接的利益获得为个人而否认单位行贿的性质。

如果上述区分仍难理解，则可以查阅、参考几个案例：

1.公司实际控制人为单位谋取不正当利益，以个人名义行贿的，构成单位行贿罪——郁某单位行贿案

裁判要旨：单位行贿罪与行贿罪的区别主要体现在行贿意志以及不当利益归属方面。行为人作为公司的实际控制人，可以代表其公司形成对外行贿的单位意志，其行贿的主要目的在于为公司谋取不正当利益，利益归属具有团体性，应当认定为单位行贿。是否以单位名义实施具体的行贿行为，不影响本罪的认定。

审理法院：安徽省铜陵市中级人民法院

来源：《刑事司法指南》2011年第2集（总第46集）

2.公司法定代表人以公司财产做出的行贿行为应当认定为单位行贿——符宁单位行贿案

裁判要旨：公司法定代表人有权个人决定单位事项，其在处理单位财产过程中做出的行贿行为应当认定为单位行为。该行贿行为所取得的利益是基于公司财产所取得的应当属于公司的利益，因此该行为应当认定为单位行贿行为。

审理法院：江苏省宝应县人民法院

来源：《刑事司法指南》2011年第3期（总第47期）

3.以单位名义为个人谋取不正当利益而行贿的，构成行贿罪——南通集成水产品有限公司单位行贿、顾成兵行贿案

裁判要旨：利益归属作为区别单位行贿罪与行贿罪的标准之一，对于因行贿所获利益归属于单位的，属于单位行贿罪；利益归属于个人的属于行贿罪。对于代表单位实施的行贿行为尤其要区分其利益的归属，若单位从中获取利益的且代表单位行贿的个人也因行贿行为获利的，对单位认定为单位行贿罪，同时对个人以行贿罪定罪处罚。

审理法院：江苏省南通市中级人民法院

来源：《中国审判案例要览》

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■ 作者简介

徐红亮律师，德衡律师集团合伙人，刑事辩护专业律师，专注于经济犯罪辩护。

成功案例包括：“E租宝”案件、山东泰安“1·04”特大袭警案（全国具有重大社会影响）、青岛市原公安局副局长杨某受贿案、青岛高某走私普通货物（红酒）案（免予刑事处罚）、朝鲜籍金某走私普通货物（面粉）案（不起诉）、河南郑州市“九龙金币”走私案（判决缓刑，在全国具有重大影响）、西安某科技有限公司走私普通货物案（陕西省涉案数额最高的走私案件）、北京某精文商贸公司总经理走私普通货物案（判决缓刑）、东营市东营区原区长丁某受贿案、河南省驻马店马某对违法票据付款案（免予刑事处罚）、北京市宋某涉嫌合同诈骗案（不起诉）、云南省某公司单位行贿案（云南省具有重大社会影响）、北京某金融机构涉嫌单位行贿案（不起诉）、查某某敲诈勒索案（不起诉）。在刑事辩护的道路上，徐红亮律师秉承专业化的发展方向,不懈追求。

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