【律师视点】刘小庆：违反公司法强制性规定对外提供担保并不当然无效
山东德衡律师事务所律师
早在公司法修订之前，原公司法第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为公司的股东或其他个人债务提供担保。”对于该条款的理解，就是一个争议纷纭的话题。2005年公司法修订后，第十六条第一款如何理解和执行，虽争议依旧，但公司违反上述规定对外担保的效力，应依法综合判定。
被告一李某系被告二A房地产有限责任公司（下称A公司）的股东。
2015年11月5日，被告李某和原告某银行签订了借款合同，由原告某银行给被告李某贷款190万元，贷款期限1年。被告A公司为被告李某提供了担保，并由该公司法定代表人赵某与银行签订了保证合同。A公司董事会有三人，签订保证合同时，赵某向银行出具了董事会同意担保意见书，该意见书有董事会三人签名。
借款到期后，被告李某没有偿还贷款而引发纠纷。
焦点问题
本案就被告A公司担保的效力存在分歧，原告认为，被告A公司担保有效，应当承担连带保证责任；被告A公司认为，A公司担保因违反了公司法第16条第二款的规定，为无效担保，不承担相应的赔偿责任。
根据双方各外自的主张，本案争议的焦点为：公司违反公司法强制性规定对提供担保是否有效？
公司违反公司法强制性规定，做出的对外提供担保的决议是否有效，须看公司法中的强制性规定的具体属性及案件的实际操作情况。
强制性规定可分为效力性强制性和管理性强制性规定两种。所谓效力性强制性规定，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是如果违反了这些禁止性规范的合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益和第三人重大利益的规范。所谓管理性强制性规定或取缔性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，违反此类规范继续履行合同，将会受到国家行政制裁，但合同本身并不损害国家、社会公共利益以及第三人的利益，而只是破坏了国家对交易秩序的管理规范。违反此类规范后，如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。可见，效力性强制性规定着重强调对为违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的；管理性强制性规定着重强调对违反行为的事实轻微的评价，以禁止其行为为目的。管理性规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，但不否认其行为私法上的效力。只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反管理性规范则不会导致合同无效。
公司法第16条明确规定：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议，被担保的股东或者实际控制人支配的股东，不得参加担保事项的表决。从以上表述中的诸如“不得”、“必须”和“应当”等限定词义来解读，第16条在性质上属于法律的强制性规定，而非倡导性规定或者任意性规定。
但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 (二)》第十四条 “合同法第五十二条第 (五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，只有违反效力性强制性规定的行为才会必然无效。所以，对于违反该条规定的对外担保是否有效，首先应该明确公司法第十六条规定是否属于效力性强制性规定。
一种观点认为，公司法第十六条规定属于效力性强制性规定。
他们认为
1
对于公司法的该条强制性规定，担保法律关系的各方当事人及其利益相关者，均应视为有义务知悉这一条款，并根据这一条款的要求约束自己的行为，违反即应承担相应的法律责任；
2
虽然违反公司法强制性规范的行为并不必然无效，但是否有效应取决于强制性规范的具体性质与立法目的。从公司法第16条规定的具体性质与立法目的来看，该规定属于法律的效力性规范而不是管理性规范。
因为管理性规范是指法律和行政法规未明确规定违反此类规范的法律效力，并且其立法的宗旨在于管理和处罚违规行为，而不是根本上否认该违规行为效力的法律规范。制订公司法第16条，旨在保障公司对外提供担保时遵循严格的决定程序，而且也在警示债权人严格审查担保合同的签约程序，以防范担保无效的法律风险。有关公司担保的规范内容不仅拘束公司及其法定代表人、控制股东、董事和高级管理人员，而且也拘束担保债权人，从而遏制公司的无序、恶意担保行为的发生。可见公司法第16条的效力在性质上属于效力性法律规范，对担保法律关系的所有当事人都具有约束力。
另一种观点认为，公司法第16条规定不属于效力性强制性规定。他们认为，从公司法第16条规定的内容可以看出，该条款并不属于效力性强制性规定，该条款的规定主要目的是内部限制，即公司章程只约束公司、股东、董事、监事、高级管理人员，如股东或者法定代表人违反该款规定担保而导致公司利益受损的，公司可以依据该条规定要求相关责任股东或者法定代表人承担赔偿责任，如依据该条款认定担保合同无效，势必不利于善意相对第三人的利益的保护，也不利于维护合同的稳定和交易的安全。因此，违反公司法第16条的担保行为并不必然无效。
律师认为，公司法第16条禁止公司董事、经理个人利用职务作出损害公司利益的行为，该款是对董事、经理义务的规定，而不是禁止公司经董事会决议作出为股东担保的公司行为。如果公司为其大股东或实际控制人提供担保是经过董事会决议作出的公司行为，而且公司已就该担保公开向社会告知，所有股东及证券主管部门又未提出异议，在此情况下，应当认为所有股东确认该担保是公司之意志而非公司之董事、经理的私下行为，其担保合法、有效，担保公司应承担保证责任。
因此，违反公司法强制性规定对外提供担保，并不当然无效。本案中，被告A公司对外提供担保虽然违反了公司法第16条的强制性规定，但因该规定属于管理性强制性规定，因此违反它，并非当然无效。本案中，保证书经过A公司的法定代表人和董事会全体董事签字同意，原告作为善意相对第三人对被告行为产生充分的信赖。本案中，担保合同应认定为有效。
本案历经一审法院判决原告胜诉，二审法院裁定维持原判，驳回上诉。作为原告的代理律师，从案件受理，到审结，不得不说与团队成员进行了一次智力交锋和思辨激荡。针对此案，团队成员多次交流，并搜集大量的立论据点，及时与当事人、法官沟通。
法院认为，公司法第16条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。
第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效；
第二，第三人信赖公司根据公司章程作出的决议，属善意；
第三，该条款并非效力性强制性的规定；
第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。
因此，法院判决被告李某、被告A公司向原告承担连带清偿责任；被告A公司承担保证责任后，有权向被告李某追偿。
■ 作者简介
刘小庆律师对诉讼业务具有丰富经验，曾先后参与康菲漏油索赔案、杨某某贪污受贿案、某集团与银行金融借贷纠纷系列案、平度系列拆迁征地纠纷案等大型案件诉讼调解工作；并代理过大量婚姻家庭、民间借款、公司及房地产专业领域等诉讼案件，案件大部分胜诉或调解结案，获得委托人的认可。刘小庆律师擅长公司法业务及企业日常法律风险防范。先后为青岛国信实业有限公司、青岛国际会展中心有限公司、青岛市建筑工务局、青岛恒源电力集团股份有限公司、青岛电业房地产开发有限公司、青岛嘉煌房地产开发有限公司、青岛慧优投资有限公司、青岛通用资本有限公司、青岛华润达汽车销售有限公司等多家企业提供日常法律服务。
■ 联系方式
电话：15964276321
邮箱：liuxiaoqing@deheng.com
✦本文仅代表作者观点，如需转载、节选，请在文首注明作者及来源。
更多内容，敬请关注：德衡商法网
www.deheng.com（英文）
www.deheng.com.cn（中文）
德衡律师集团全国免费服务热线：
手机拨打：4001191080
座机拨打：8008600880