【律师案例】就“未来违法物”签订的租赁合同的效力

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就“未来违法建筑”签订租赁合同的效力

本文所称“未来违法建筑”是指，尚未开始建造或改造，但行为人计划建造或改造的建筑物依法不能取得规划许可的未来物，是相对于“现存违法建筑”而言。而对于“未来违法建筑”签订的租赁合同是否有效的问题，常常存在争议，也是很多房产纠纷的起因。本案就是其中一个典型案例。

案件简介

2009年，S公司与D公司签订了《A楼宇租赁合同》（以下称租赁合同），约定由D公司向S公司承租位于某独栋楼宇A的二至十层。A楼宇共计10层，已经依法建成并取得产权登记证书。A楼宇第一层规划用途为商业和办公用房，二层至十层规划用途为敞开式微型小车停车楼。

D公司计划将承租部分即A楼宇二至十层停车楼,改造为商业经营用途，S公司同意。S公司出具了一份《委托函》，同意D公司对A楼宇二至十层进行该改造和经营管理；S公司另出具了一份《证明》，证明A楼宇可从事商业、办公、住房等经营；D公司与S公司租赁合同中约定承租标的房屋用途为商业、停车。

合同签署后,D公司开始大量投入资金改造A楼宇二至十层，陆续投入三千万元左右。但因A楼宇二至十层规划用途为停车楼，对A楼宇二至十层的改造违反了该楼宇原合法审批的规划用途，属于违法改变房屋用途。周边居民开始阻止施工，并向政府及有关部门投诉，工程数次停、复工。规划部门、建设部门、城市综合管理部门先后做出过行政处罚。至2013，A楼宇被改造为：二至四层停车楼用途不变、五层为便民市场、六层为酒店用途、七至八层为办公用途、九至十层为住宿。虽然完成商业改造，但依法不能取得变更规划审批。

租赁合同履行过程中，D公司因改造严重拖期，招商延后，致资金链断裂，迟延支付S公司租金，S公司于2014年起诉D公司解除合同、支付拖欠租金、支付迟延付款违约金。案件一审，D公司法定代表人出庭应诉，抗辩理由是：改造拖期严重导致迟付租金，请法院考量保护外商投资（D公司系外商投资企业），希望S公司延长租赁合同期限。一审法院判决：D公司腾退房屋，支付拖欠租金500万，并承担违约金350万。

焦点问题

本案适用的核心条款是：租赁司法解释第二条“第二条 出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效“

《城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。“

所以本案的焦点问题就是：就“未来违法建筑”签订的租赁合同，合同效力？

办案思路及历程

综合分析案件后，律师认为一审判决对合同效力审查存在重大遗漏，即涉案租赁合同存在无效的可能。根据最高人民法院《关于审理城镇房屋纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称租赁司法解释）第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”质言之：就违法建筑签署的租赁合同无效，除非及时依法补正。本案的特点是：在签署合同时，A楼宇本身并非违法建筑，而是一栋合法建筑，其规划用途为一层商业，二至十层为停车楼。但是，在S公司和D公司签署租赁合同时，双方计划将二至十层楼层改造为商业经营，改变原规划用途。实质上，双方在就一个“未来违章建筑”进行缔约。（除非能够及时取得变更规划的审批，但事实上此类改造行为完全不符合现行法律法规，无法取得变更审批，本案行为人最终亦未能取得变更规划审批）。换言之，双方是在对一个未来物进行缔约，而该未来物是违法的。租赁司法解释第二条明确规定了对现存在违法建筑签订租赁合同无效，那么是否可以合理推定，对“未来违法建筑”所签订的租赁合同也同样无效？ 

笔者认为，就“未来违法建筑”签订租赁合同无效。理由如下：

1、通过效力性强制性规范的判断标准分析《城乡规划法》第四十条。

租赁司法解释第二条的解释来源，主要是《城乡规划法》第四十条。租赁司法解释第二条是最高院在理解《城乡规划法》第四十条是否属于效力性强制性规范基础上做出出的效力判断。一般来说，效力性强制性规定有以下判断标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立，该规定属于效力规范。第二，法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同有效并不损害国家利益，而只是损害当事人利益，此种情况下该规范就不应该属于效力规范，而是取缔性规范。[ 王利明《合同法律研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第659页。]《城乡规划法》第四十条的内容，显然与上述判断标准第二点非常吻合，应当属于效力性强制性规范，违反该条所订立的合同，应当无效。

2、“未来违法建筑”实际上违反了《城乡规划法》第四十条的内容，该条款核心要求是房屋“取得规划许可”，而不是“何时取得规划许可”。

对于《城乡规划法》第四十条第一款规定，最高院理解为“从立法本意讲，只要违反城乡规划法律规定，未取得城乡规划许可证，不论租赁房屋在乡村或城镇都属于违法建筑……总之，按照《城乡规划法》规定，未取得规划许可证的城乡建筑和违反临时建筑管理规定的临时建筑，都属于违法建筑。“[  最高人民法院民事审判一庭编著， 奚晓明主编，《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2009年9月第一版，第35页。]  通过最高院对《城乡规划法》四十条立法本意的理解可以看出，是否构成违法建筑的关键是”是否违反城乡规划法律规定“，注重违法性审查，至于违法的时间，并非该条款的适用前提。就某一建筑物签署租赁合同之前或者签署合同同时亦或是签署时之后该建筑出现违反《城乡规划法》的情况，该建筑都是“不符合规划的违法建筑”。但是，在签订租赁合同之后租赁标的建筑物被改造成违法建筑，应当区分这种改造是否经过出租人同意。如果出租人不同意改变该租赁物的用途，承租人擅自改造的，这种情况下，缔约时并没有约定一个“未来违法建筑“，缔约标的物就是现存合法建筑，所以合同是有效的，承租人履约时擅自改造属于违约行为，应承担违约责任；另一种情况下，出租方签约时已经通过合同或其他方式同意承租人改变房屋用途，进行改造，此种情况下所签订的租赁合同，实质上是缔约双方就一个违法的未来物订立合同，合同应当自始无效。此种情况下，时间因素并不是合同无效的必要条件，无论是现存违法建筑还是计划中的未来违法建筑，只要合同的标的物不合规划的是违法建筑，合同即应当无效。 

3、标的物违法导致合同无效，不论标的物是现存物或是未来物。

合同标的物违法（效力性强制性规定），会导致合同无效。在合同法领域，合同中约定的“标的物”既可以是已经存在的物，也可以是拟定的将来产生的物，不论现存物还是未来物都可以成为合同法意义上的合同标的物。所以，不论现存物违法还是未来物违法，都可以导致合同无效。比如：“缔约人签订租赁合同，约定租赁手枪一支，待一周后出租人造好枪支后交付承租人使用。”签约时，标的物并不存在，签约后履行过程中，一个违法标的物产生，很明显该合同在订立时标的物指向一个“未来物”，并且该物违法，合同因标的物违法而自始无效。 再举例：“缔约人签订租赁合同，约定承租人租赁出租人的合法社交网站，并约定将来承租人将该网站改造成淫秽网站运营，出租人同意”，很明显该合同无效，虽然签署合同时该网站是合法的，但是双方已经合意改变该网站用途，且用途违法，所以约定一个违法的“未来物”作为租赁合同的标的物，合同必然是无效的。

D公司在一审抗辩时，并未提出合同无效的抗辩理由，但合同效力的审查贯穿民事诉讼的一审、二审、再审，并且既可以依当事人申请审查，人民法院也应当依职权主动审查涉案合同效力。对于无效合同，应当依职权确认无效。据此，D公司在二审上诉时提出合同无效理由是可行的。

那么，在二审中提出合同无效的法律意义是什么呢？ 

首先，合同是否有效，本身属于法律意志的纵向审查，不以当事人意志为转移，对于涉嫌违反法律行政法规效力性强制性规范的合同，应当予以效力审查，这是依法审判应有之意。

第二，根据《合同法》的规定，合同无效应当回复原状，造成损失的，应当按照当事人过错大小承担损失。结合本案，合同有效的情况下，根据合同约定，D公司的全部装修投入自行承担；但在合同无效的情况下，D公司装修投入的处理方法，不再依照合同约定，而应当根据《合同法》的规定按照过错分担。另根据租赁司法解释第九条：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附和的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成的房屋毁损的，承租人应当回复原状。已形成附和的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有，不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”所以，本案中，合同有效则D公司将丧失要求S公司分担3000万元装修损失的机会；合同无效的情况下，D公司将获得要求S公司分担装修损失（附和物）的机会。对于D公司而言，A楼宇租赁合同是否有效，意义重大。同时对于S公司而言，意味着二审诉讼风险增加。

第三，合同无效的话，一审判决将失去依据。一般情况下，S公司与D公司就合同无效的处理后果应当另案解决。根据租赁司法解释第五条“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”。S公司一审获得支持的租金应当另案转化为与租金基本一致的房屋占有使用费，这一项从金额角度看没有明显变化；S公司一审获得支持的350万元违约金将失去合同依据，根据无效合同处理规则，应当按照S公司实际损失进行过错赔偿，而S公司实际损失远低于350万元的违约金。

最后，我们再对诉讼的正当性进行分析。

A楼宇租赁纠纷案件中应该有两个基本因素影响到诉讼的正当性。第一因素是，S公司作为出租方，收取租金的权益理应受到保护，否则对S公司明显不公；第二因素是，D公司产生的3000万元装修改造损失，在D公司和S公司共同合意签订的合同无效情况下，不应当只由D公司承担，而是由双方依照过错程度分担，否则对于D公司明显不公。对于第一个问题，一审法院的判决实际上进行了充分的保护，但是却没有对第二问题予以关注。D公司在二审程序提出合同无效的观点，一方面按照法律和司法解释的规定，S公司的房租权益（转化为房屋占有使用费）可以继续得以保障；另一方面，D公司和S公司应当按照过错的大小，分担无效后装修损失，符合诉讼的正当性。

办案结果

一审法院判决：D公司腾退房屋，支付拖欠租金500万，并承担违约金350万。

该案二审程序提起后，上诉人D公司的观点引起二审法院的重视，并在庭审时被法院确认为二审庭审焦点，合议庭专门前往A楼宇勘验现场，了解房屋改造情况。二审法院是否会改判合同无效，尚无法确认。

办案随想

这一起案件所涉及的问题具有一定的隐蔽性和迷惑性。一般情况下，就现存的违法建筑物签订租赁合同，直接适用租赁司法解释第二条处理即可，而本案合同的标的物恰恰是指向未来，而租赁司法解释的第三条文字本身又没有提及此种情况的处理方式，于是需要找到租赁司法解释第二条的渊源法条即《城乡规划法》第四十条进行分析；对于一些表征比较明显的标的物，如前述举例的枪支、淫秽网站，更容易判断其违法性本质，而本案标的物体现为“未来违法建筑”，具备一定的隐蔽和迷惑性，经过对比分析，应当确认其违法性本质；本文专门单列一个部分阐述对本案诉讼策略正的当性，是因为笔者认为法律人在应用法律技能、技术的同时，必须严守正当性底线。

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