【律师视点】刘桂敏、于韬文：未经登记的房屋共有权不能对抗善意抵押权人——简析一起房屋抵押登记案
山东德衡律师事务所高级联席合伙人
山东德衡律师事务所律师助理
房屋属于夫妻共同财产的，共有权的设立也需依法登记，未经登记不能对抗善意的抵押权人。未经登记的一方请求撤销其配偶申请设定的抵押登记，人民法院经审查认为被诉登记行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。
上诉人（原审被告）青岛市国土资源和房屋管理局。
被上诉人（原审原告）刘某某。
原审第三人王某某。
原审第三人华夏银行股份有限公司青岛分行。
刘某某与王某某于1999年登记结婚，婚姻关系存续至今。青岛市某小区15号甲房屋为夫妻共同财产，登记在王某某名下。2007年4月19日，原审第三人华夏银行青岛分行与案外人韩某签订个人借款合同，同日又与王某某签订个人抵押合同，约定王某某以其15号甲房产为韩某提供抵押担保。2007年4月23日，华夏银行青岛分行与王某某到被告青岛市国土资源和房屋管理局办理了房产抵押登记。借款到期后，借款人韩某未按约定还款，华夏银行青岛分行于2008年9月5日以韩某、王某某为被告提起民事诉讼。2010年9月26日市南区人民法院作出民事判决，确认华夏银行青岛分行对涉案房产享有抵押权。刘某某不服青岛市国土资源和房屋管理局在涉案房产上设立行政抵押登记，提起行政诉讼。
山东省青岛市市南区人民法院经审理认为，现有证据能够证明，涉案房产系原告刘某某与第三人王某某婚姻存续期间的共同财产。但第三人王某某故意隐瞒该事实，致使被告在为第三人办理涉案房产抵押登记时，未对这一事实进行审查，该行政抵押登记行为本应依法撤销。但第三人华夏银行青岛分行系善意取得涉案房产抵押权，且已经生效民事判决予以确认，撤销该行政抵押登记行为将损害其利益，故应确认被告上述行政抵押登记行为违法。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法> 若干问题的解释》第五十七条第二款第三项之规定，判决被告青岛市国土资源和房屋管理局抵押登记行为违法。
宣判后，青岛市国土资源和房屋管理局不服，向青岛市中级人民法院人民法院提起上诉。青岛市中级人民法院经审理认为，被上诉人刘某某虽然主张抵押房屋系夫妻共同财产，但是没有办理共有权登记，因此不能对抗被上诉人夫妇之外的第三人。该房屋《房地产权证》上载明的权利人仅原审第三人王某某一人，王某某对于房屋拥有处分权，可以在房屋上设立抵押。被上诉人如认为王某某的行为侵犯了其共有权，可以另行通过民事诉讼解决。综上，上诉人作出抵押登记行为时，已经尽到了必要的审查义务。判决撤销原判，改判驳回被上诉人刘某某原审的诉讼请求。
一、背景情况介绍
近年来随着房地产市场的逐步繁荣，房产交易渐趋活跃，而随之出现的房产纠纷也与日俱增。从我院受理的房屋行政登记案件来看，不少纠纷起源于夫妻共有房屋登记在一人名下，此人将房屋转移或设定抵押后，其配偶不服提起行政诉讼，要求撤销转移登记或他项权登记。因为案件涉及到共有权人、善意第三人以及登记机关等多方权益，案情较为复杂，各法院判决结果也不一致，有必要进行分析梳理。
二、二审判决的理由
1、夫妻之间的房屋共有权须经依法登记设立。
对于夫妻婚后所购房屋，在物权法实施之前，法院一般根据我国《婚姻法》的有关规定，认为婚姻关系存续期间购买的房产系婚后共同财产，属于夫妻双方共同所有，一方擅自处置属于无权处分。物权法实施之后，情况就有所不同。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《物权法》是新法，《婚姻法》属于旧法，法律适用的一般原则是新法优于旧法。此外，《物权法》本身就是规范物的归属和利用的基本法律，是特别法，《婚姻法》是一般法，特别法应优先适用。因此法院在审理此类案件时，应适用《物权法》。夫妻一方如果想保护自己在家庭财产中的合法权利，在房屋产权证登记时就应要求作为共有权人一并登记，或者到产权登记机关申请追加自己为共有权人，否则其共有权不发生法律效力。本案中夫妻共同财产登记在丈夫一人名下，而刘某某没有申请共有权登记，对外不发生法律效力。
2、未经登记的房屋共有权不得对抗善意抵押权人。
以往我国的司法实践中仅承认动产的善意取得，对不动产的善意取得在理论界尚存争议，司法实践中则基本不予认可。但随着《物权法》的实施，不动产交易中也确立了对善意第三人的保护，这无疑是我国立法的一大进步。《物权法》第一百零六条的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”《物权法》的制订，从立法上明确了不仅动产，不动产也可以善意取得；不仅不动产所有权，不动产他项权也可以善意取得。本案房屋属于夫妻共同财产，王某某不应私自处分，但是产权证上记载的只有其一人，银行基于对于登记行为的信赖而与之交易，可以善意取得抵押权。
3、判决确认违法还是驳回诉讼请求。
一、二审法院都认同华夏银行青岛分行属于善意取得抵押权，但是案件的最终判决结果却不一致。一审法院是判决确认抵押登记行为违法，二审法院是判决驳回原告的诉讼请求。虽然两种判决方式都保护了善意第三人的权益，但是对于被诉登记行为的合法性评价却是完全相反的。二审判决主要是基于以下理由：
首先，刘某某未对夫妻共有房屋进行共有权登记，按照《物权法》第九条的规定不发生效力。此处的“效力”不仅及于与之交易的第三人，也同样及于登记机关。登记机关在判断房屋权属时，也要看是否经过依法登记、登记的权利人是谁。既然本案经登记的只有王某某一人，那登记机关就有理由相信王某某有权设立房屋抵押，无需征得他人同意。
其次，登记机关在办理抵押登记时，权利人王某某亲自到场，并按照规定提交了房产证和身份证原件，其签名也完全属实。所有的登记材料真实、齐备，登记程序合法，登记行为不存在任何违法之处。既然登记行为合法，且抵押合同亦经民事诉讼审理确认有效，那么判决确认违法就是不适当的。
行政案件的诉讼标的是行政行为的合法性，判决结果要围绕诉讼标的而定，不能一看一方无权处分、另一方善意取得，就先入为主地认为登记行为违法。一审法院过多得考虑了当事人之间的民事法律关系，反而偏离了行政诉讼自身的审查方向。对于完全符合法定要件的登记行为作出确认违法的判决，不仅逻辑上自相矛盾，而且加重了登记机关可能承担的行政赔偿责任。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定:被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。第十条规定：被诉房屋登记行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。从以上规定也可以看出，善意取得并不是判决确认登记行为违法的充分条件，而只是条件之一。对于合法的登记行为，即使存在无权处分、善意取得的情形，人民法院还是应当作出驳回原告诉讼请求的判决。
司法实践中还有一些案例与本案类似，例如当事人骗取了他人的房产证原件，伪造了房屋所有权人的身份证，并找人冒名顶替办理了转移登记或抵押登记。对于此类案件，如果后手权利人符合善意取得的要件，法院一般判决确认登记行为违法。因为真正权利人并未到场，登记程序上就不符合规定，且登记机关对于伪造的申请文件没有尽到审慎审查义务，主观上存在过错。本案与上述案件的不同之处在于：设定抵押登记是房屋所有权人的真实意思表示，提交登记的资料也全部是合法有效的，完全符合登记的法定要件，登记机关没有任何过错。所以不宜作出确认违法的判决，应驳回原告诉讼请求。
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作者简介：
刘桂敏律师，山东德衡律师事务所高级联席合伙人，行政法律事务部主任。业务领域专注于政府法律顾问、涉房屋土地税务等行政类争议解决。
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作者简介：
于韬文，山东德衡律师事务所政府与行政应诉部律师助理。擅长业务领域：资本市场与证券、政府法律顾问及各类行政案件。
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