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【好书荐读】开发商采用“售后包租”方式销售商品房有何法律风险?应该如何防范?

2018-02-12 吕士威 德衡律师集团

编者按:本文摘自《房地产企业常见法律问题及风险防控》一书,该书由法律出版社出版。房地产开发历时周期长、投资额度大、涉及法律关系多,其过程中法律风险频发,且容易引发纠纷,许多房地产企业即便面对常见问题,也只是见招拆招,疲于应对。德衡房地产业务中心的律师基于多年服务于大中型房地产企业的经验,站在房地产企业的立场,就土地取得、项目投融资、施工建设、税收筹划、商品房预销售、争议解决等方面多发的法律问题从实务角度进行分析,给予短小、精练、通俗、易懂的专业解答,为房地产企业、房地产领域法律人士解决日常法律问题提供很好的借鉴,是不可或缺的实用手册。德衡律师集团征得编者本人同意和授权,在集团微信公众平台每周一陆续推送(遇节假日顺延),以飨读者。


“售后包租”虽屡遭禁止,但近几年在三四线城市的商业房产销售中仍被广泛应用,甚至出现在2014年北京春季房展会的项目上,大有死灰复燃之势。那么,开发商采用“售后包租”方式销售有何风险,在运用中应如何防范?


法律风险分析


“售后包租”销售手段最早出现在20世纪90年代,是指开发商向购房人承诺,对其所购买的商品房,由开发商承租或者代为出租并支付固定年回报的销售方式。由于该种方式容易造成半拉子工程、非法集资等恶性事件,自2001年起屡遭国家相关部门明令禁止。但因其给予购房者可观的收益承诺、开发商资金回笼快,多年来一直禁而不止,近几年在三四线城市的商业房产销售中更是被广为应用。甚至在2014年北京春季房展会上,也有项目打出“购房即许诺12%年回报率”的承诺,“售后包租”有死灰复燃之势。


此类行为的实质是开发商以承诺售后高回报、低风险的方式促销商品房,加快资金回笼速度,这不仅违反了国家相关规定,还违背了国家遏制房地产投机的调控思路,开发商以此方式操作有很大风险,重则还可能构成刑事犯罪,主要为:


(一)对于已竣工的商品房,并不限制房地产开发企业采取售后包租的方式销售,但对于未竣工的商品房,现行规定要求房地产开发企业一则不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售,二则不得在广告中许诺升值或投资回报等,否则将被处以1万至3万元的罚款。


(二)对售后包租的限制并非法律法规的规定,而只是规定在部门规章中。这表明,如果开发商或开发商指定的第三方在竣工前与购房人签订了售后包租协议,并不会导致协议无效,开发商接受行政管理部门的处罚后,仍应履行与买房人签订的包租协议。


(三)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,并采用售后包租方式销售房地产,有构成“非法吸收公众存款罪”的风险。


律师对房地产开发企业的操作建议


针对上述风险和法律规定,律师建议如下:


(一)在广告及宣传材料中不要出现有关售后包租的介绍或承诺,以免被作为处罚的证据。


(二)如非为了迫切融资需要,则尽量在工程竣工后再以售后包租方式销售。


(三)如开发商急于回款,迫切需要在工程竣工前以售后包租方式促进销售,则尽量由第三方向有购房意向的客户介绍将来房屋租赁有关事宜,客户与开发商签订购房合同同时或之后,由该第三方与客户签订租赁协议或代为出租协议,但该第三方应当为开发商充分信任其能够履行自行租赁或代为出租义务的主体。


(四)以“返本销售”“售后包租”等方式销售应当以房产销售为主要目的,且商品房预/销售合同应当具有房产销售的真实内容,不可通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,避免构成刑事犯罪。


相关法律法规


(一)《商品房销售管理办法》


第十一条第二款房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。


第四十二条房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的,处以警告,责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款。

……


(四)采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的;

……


(二)《房地产广告发布规定》


第十六条房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容。


第二十一条违反本规定发布广告,《广告法》及其他法律法规有规定的,依照有关法律法规规定予以处罚。法律法规没有规定的,对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者,处以违法所得三倍以下但不超过三万元的罚款;没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。


(三)最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》


第二条实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:


(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

……


注:本微信内容对原稿有所删减。

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■ 作者简介

吕士威律师,德衡律师集团高级合伙人、房地产业务中心总监,现担任山东省律协土地与房产专业委员会副主任、山东省律师协会律师讲师团讲师、青岛仲裁委员会仲裁员、百通集团公司独立董事。荣获青岛市司法行政系统先进个人、青岛市优秀律师称号。


吕士威律师擅长重大、疑难房地产诉讼案件的代理,和房地产投融资、房地产项目并购/合作开发、城镇化(城中村改造/农村建设用地流转)及商业地产项目运作等非诉讼法律服务

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