【律师视点】李顺章：中国土地权属、流转与用途管制规范概要
北京德和衡（石家庄）律师所
房地产中心联席主任
前言
写作本文的初衷，是业务中有业界朋友提出的问题笔者感觉都是对中国土地法基本知识不了解所致，因此借此机会向大家介绍一下还是有必要的。但由于中国土地管理法是作为一个行政管理法出现的，而土地又是主要的不动产物权，目前没有一部专门的法典或专著来系统介绍。所以，笔者就试着完成此任务。
笔者写作此文的基本出发点有三个：让读者了解，在中国，土地谁拥有、谁占有，如何利用，他人怎么获取；作为不动产，中国土地不是私人民事财产，而是公共资源；不由民法赋予主体民事权利、采用法不禁止皆可为的原则，而主要是由行政法规范，将对土地的保护利用作为全民的公共义务，按规定使用，不能私自流转，采用法无授权皆禁止的行政法原则 。
自从完成社会主义改造以后，土地所有制实行公有制，到人民公社化以后就更为高级。表现有二： 全民所有制和集体所有制。但各自的权能表现却是不一样的。
1.国有土地的权能：土地权属与权能的完全分离，法律授权政府代表全体民众行使所有权包括处置权。
2.集体所有土地的权能，有两个主要特征：（1）农村土地用途强制性地规定以农业为主，为国家无条件担当保障粮食安全的重任，不能私自用于非农业，也不能流转给他人用于非农业，否则被罚。如此限制对土地的利用是否属于公共义务而非权利？（2）禁止村集体和村民处置土地所有权，除农业用地使用权以外，建设用地使用权也不能流转，除非是乡镇企业因被兼并或破产而被动地流转。没有任何自主权。
土地作为主要的不动产虽然被载入《物权法》，但现状来看，物权受到深度的行政法——土地管理法的约束，并不具备民事权利的法律特征：用益物权人对他人所有的不动产或者动产，须依法享有占有、使用和收益的权利（第117条）；建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施（第135条）；建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准（第140条。这一条行政色彩最为浓重，明显不是纯粹意义上的物权）；建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外（第143条）。把现行的行政管制规定揉进物权法里，使物权的民事即私权利属性受到约束和限制，提醒人们，民事主体自己行使物权和与其他人进行物权交易时，必须注意在法律管制的范围之内进行，不能自由进行。
还要进一步强调的是，该种民事权利除了必须按照规定用途行使外，而且权利“必须行使”，否则，将受到法律的禁止和处罚：如果是农用地，弃耕抛荒的，将被村集体收回；如果是通过出让得来（受让）的建设用地，闲置一年的，将罚收地价20%的闲置费，闲置超两年的，则将被政府无偿收走；如果是被划拨给单位的建设用地，用地单位撤销或迁移停用时，也将被政府无偿收走；使用人如果自行改变用途，将受到行政处罚乃至被收回的后果。显然，权利义务化，成为用地者对政府的公共义务。
权属流转与用途紧密相关。所以，在了解土地权属取得和流转之前，必须先了解用途管制制度，否则根本无法全面和正确了解。
（一）国家事先将土地用途分类，要求据此占用土地
法律首先规定土地的各种用途，再针对不同用途，分别规定使用权流转规则，政府进行分类管制。土地法将土地分为农用地、建设用地、未利用地。《物权法》则只是加以沿袭而已：在《用益物权》编里，将土地物分为农业承包经营用地、国家建设用地和村民住宅用地，后两者就是建设用地。
国家通过制定土地利用总体规划的方式，划三界分四区（质）、确定城乡建设用地规模（量） ，将每一块土地的用途都确定下来。法律规定，制定城乡规划须依据土地利用总体规划。土地利用总体规划是在一定区域内，根据国家社会经济可持续发展的要求和当地自然、经济、社会条件，对土地的开发、利用、治理、保护等，在空间上、时间上所作的总体安排和布局，是国家实行土地用途管制的基础。2008年国务院批复《 全国土地利用总体规划纲要（2006-2020年）》时规定，各部门、各行业编制相关规划，必须符合土地利用总体规划确定的用地规模和总体布局安排。《土地管理法》第二十二条也明确规定，城市总体规划、村庄和集镇规划，应当与土地利用总体规划相衔接；城市总体规划、村庄和集镇规划中建设用地规模不得突破土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模。《城市规划法》第七条还规定，城市总体规划应当和国土规划、区域规划、江河流域规划、土地利用总体规划相协调。所以，土地利用总体规划是根本和基础，是宏观的，具体建设规划是微观的、具体的，等而下之的，受制于并且必须服从前者。
城乡建设用地规模是指城、镇、村、矿和独立选址项目建设用地面积的总和。
借鉴美国城市增长管理等经验，国土部在《市县乡级土地利用总体规划编制指导意见》中，明确提出要划定城乡建设用地管制边界和管制区域（以三界划出四区，通称“三界四区”），确定了划定要求和管制规则。
所谓三界是：1.城乡建设用地规模边界。按照土地利用总体规划确定的面积指标划定城、镇、村、工矿建设用地边界。2.城乡建设用地扩展边界。为适应城乡建设发展的不确定性，在城乡建设用地规模边界之外，划定城、镇、村、工矿建设规划期内可选择布局的范围边界，与规模边界可以重合。3.禁止建设用地边界。为保护自然资源、生态、环境、景观等特殊需要，划定规划期内需要禁止各项建设的空间范围边界。
以此划分的四区是：
1、允许建设区：主导用途是城、镇、村或工矿建设发展空间，土地利用安排应与依法批准的相关规划相协调。主要是总量的控制。区内新增城乡建设用地受规划指标和年度计划指标约束。在面积不改变的前提下，其空间布局形态可依程序进行调整。允许建设用地区规模边界划定，应在建设用地适宜性评价以及与其他相关规划充分协调的基础上，进行多方案比选，优先选择有利于保护耕地和环境、节约集约用地的方案，尽量利用存量建设用地和未利用地。
2、有条件建设区：区内土地用于规划建设用地区的布局调整。允许建设区可以分成若干个小规模，分散在扩展边界范围内，在总面积不变的前提下，其位置和形状可以随意变化。符合规定的，可依程序办理建设用地审批手续，但同时相应核减允许建设区用地规模（城乡建设用地增减挂钩的制度来源），且规划期内原则上不得突破和调整建设用地扩展边界。主要是布局位置的控制。有条件建设区的确定，应充分考虑城市发展趋势、空间拓展模式和主要发展方向，避让优质耕地和重要的生态环境用地，其规模原则上不超过新增建设用地规模的20%（与允许建设区相关）。有条件建设用地扩展边界标志物的采撷，应尽量采用主要河流、高速公路、铁路、绿化带、山体等具有明显隔离作用的地物，在无原则性冲突时，可采用其他相关规划的同类边界。
3、限制建设区：区内土地主导用途为农业生产空间，是开展土地整理、复垦、开发和基本农田建设的主要区域。 禁止城、镇、村建设，严格控制线型基础设施和独立建设项目建设。
4、禁止建设区：自然保护区核心区、森林公园、列入省级以上保护名录的野生动植物自然栖息地、水源保护区的核心区、主要河湖的蓄滞洪区、地质灾害高危险地区等，应划入禁止建设区。区内土地的主导用途：生态建设、环境保护和自然与文化遗产保护空间，严格禁止与主导功能不相符的各项建设。禁止建设用地的边界不得调整。
在乡镇一级土地利用总体规划中，将用途的确定落实到每一块土地。
（二）划定用途与土地供应的关系
政府先划定用途，再规定供应土地范围和路径。土地取得人对用途是不能自主的，使用权是被严格限制的。
《城乡规划法》第三十七条规定，在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，包括用途和可行性等经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。划拨地的特点是用地人和其占地用途都已经事先确定，所以此时规划局就只须确定位置、范围和面积即可。
出让地就不同了。第三十八条规定：在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。 签订出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件，向规划部门领取建设用地规划许可证。规划部门作为具体地块用途的主管部门，在土地部门出让土地之前就得确定用途，换言之，尚未被出让流向市场或社会的土地都事先被固定用途的，而不是象普通民事财产权那样，先取得财产，之后自行确定用途即如何占有和使用。这是强制规则，不能违背和破坏，否则会带来严重的后果：该法第三十九条规定：对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回。
首先要强调的是，在现实语境中，土地的流转问题不涉及所有权，因为由国家控制国家和集体土地所有权的转移，禁止村集体自行流转所有权，虽然土地法没有明文规定，但在国务院及国土部多个文件中，强调禁止他人与村集体直接发生土地所有权和建设用地使用权的交易关系，比如禁止以租代征、禁止城镇居民到农村买卖宅基地等。所以，这里需要介绍的只涉及使用权的转移，而且主要是建设用地使用权，包括一级和二级两个层次。
（一）一级层次——土地使用权供应的途径和方式
就一级层次而言，国家从土地的不同用途出发，分别规定了使用权流转的方式，以突出和强化建设用地的市场价值。除村集体组织及其成员使用本集体土地建设外，法律规定，其他主体如需占地建设，只能从国家即政府手中取得建设用地使用权，国家垄断着建设用地市场。
《土地管理法》第四十三条规定：除村集体和其成员使用本村集体土地以外，任何人使用土地实施建设必须使用国有土地——包括国家所有的土地和国家征收（转为国有）的原属于农民集体所有的土地。2001年国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》规定：“坚持土地集中统一管理，确保城市政府对建设用地的集中统一供应”，强调“只有在严格控制土地供应总量的前提下，才能有效发挥市场配置土地资源的基础性作用，充分实现土地资产价值”，土地资产商品化而且价值最大化的政策主旨是很鲜明的。
国家通过以下方式供应土地：划拨：对特定用途，允许无偿无期限地使用；出租：针对新业态，以及改制国企；出让：所有营利性建设用地。投资：关系国计民生国家命脉的基础行业，目前限于公租房和公益性农产品批发市场；授权经营：个别垄断性全国性国企改制，已经成为历史。
集体建设用地使用权的取得：虽然法律规定村集体拥有土地所有权，但村集体及其成员（村民）并不能自主占用本村集体的土地和确定具体用途，而全部是必须先报经县政府审批。而且，就住宅占地审批和供应而言，是作为一种由政府分配给村民的福利来对待的，轻易不能剥夺或收买之。
至于村集体以土地使用权投资联营办企业，也须经过政府许可，同样不能自主。
（二）占地建设的控制
政府通过每年下达年度计划指标即数量的方式方法，来控制建设用地的增加和耕地保有量。指标由四部分构成：农转非即农用地转为建设用地的数量，未转非即未利用地转为建设用地的数量，补充耕地（包括城乡增减挂钩、工矿废弃地复垦利用试点） 数量，以及耕地保有量数量。 这是土地法耕地占补平衡原则的表现，确保耕地数量的下限不突破，以保护国家粮食安全。
这样，新增建设用地指标的获得就成为政府和企业等需要占用土地的单位和个人急需的事物。就农转非指标而言， 以市政府为责任主体，以补定占，先补后占，占补平衡。自2014年起，建设占地指标与本市补充耕地储备情况挂钩。 各市出动人力物力，开展补充耕地工程，经省厅验收后纳入储备库。
它的形成过程是：县级土地局每年10月底前上报汇总平衡，省厅报部，部提出建议，抄送国家发改委。二部门共同报国务院批后，下达各省，次年全国人大审批经社计划后，正式执行。只下达城乡建设指标和省级及以下独立选址项目指标。
分配方式是：地方政府分解后下达各级使用。中心城市的新建地指标独列。
基于占补平衡的原则，使用新增建设用地指标必须配以补充耕地指标。补充耕地指标来源有：荒地开垦 ；土地整治；城乡建设用地增减挂钩（实践中创造的占补平衡方式，指标单列）。因市场巨大，故比较充分；工矿废弃地复垦利用挂钩，自2012年开始试点，包括工矿、交通设施、水利设施占地的复垦利用。
此外，现实中由项目单位代政府购买也成为政府获取指标的有益补充。政策允许省域内跨市平衡和交易，价格由双方（分批次的，由受让方土地局出面，单独选址项目则由建设单位出面与提供方土地局）协商确定，费用计入土地成本，对方的收益则列入财政预算。但实务中掌握的是只能从省级以上贫困县购买。
（三）流转
就二级层次而言，集体土地领域，禁止集体土地使用权取得者出租、转让、出让用于非农业建设，否则将被处罚。近期全国十三城市开始试点，允许村民和村集体在集体建设用地上建房用于出租。这是对土地法的突破和变通，所以先行在部分城市试点，待成熟以后再修改法律、在全国普及。
国有土地领域，二级流转实际上是一级的延续。法律规定，受让人只能在出让剩余期限内、以原用途使用土地，不得自行约定期限和用途，且受让人达不到投资要求的，不得转让 。划拨地转让，则必须经过政府批准，而且批准后并非象1990年国务院《国有土地出让和转让暂行条例》那样由转让人补交出让金，而是改由受让人向政府办理出任手续和缴纳出让金。这样一来，转让人交易主体的身份就基本被取消了，被政府取代，因为受让人不可能为一块土地向两个对象重复支付价款。
尾 声
无论是逻辑还是现实情况，显然政府拥有的土地资源有限，终归或必然有供应完毕的那一天。下一步土地资源如何解决？是由允许民间主体通过横向交易来满足需要，还是国家想办法继续丰富土地供应资源？国家从战略上是如何选择的？这就涉及土地储备制度。此问题以后专文介绍。
作者简介：
李顺章，北京德和衡（石家庄）律师所律师所律师，房地产业务中心联席主任。主攻专业：房地产开发和PPP中的土地法律业务。李律师持有财政部、司法部联合授予的从事国有资产法律事务资格、人力和社会资源保障部颁发的建筑高级成本管理师资格、中国人民大学律师学院颁发的首期土地法律事务培训班结业证书。民建石家庄市委法制委员会委员；石家庄市普法团成员；河北省电子政务智慧城市智库专家；河北省房地产业协会智库专家。
学术成果：与人合著《房地产业务律师基础实务》，2014年中国人民大学出版社出版，在本地刊物上发表关于城市综合体、BT、土地一级开发等多篇论文。
立法业绩：曾经代表北京市典当业协会参与2005年商务部、公安部联合颁布的《典当行管理办法》（废代国家经贸委2001年《办法》）起草工作，代表北京律师协会参加最高法院公司法司法解释（一）的修改论证工作。主持起草《石家庄市国有土地上房屋征收暂行办法》，参与修改河北省《办法》，参与《石家庄市轨道交通管理办法》、《河北省城乡规划条例》和《石家庄市城乡规划条例》的修改。
执业业绩：曾担任河北建投旗下房地产、置业、西柏坡宏越、圣地城旅游投资、明佳房地产等公司开发的西柏坡红色经典旅游、正定园博园、藁城农业现代观光园等多个项目、石家庄市城市地铁建设项目（土地和工程保险部分）等多个著名项目的法律顾问，河北众美集团房地产开发集团公司、河北博宏房地产开发公司、陕西榆林城市投资经营集团有限公司、河北大榕树房地产开发有限公司等企业的房地产项目顾问，以及石家庄市拆迁办（后来改为征收办）、土地储备中心、土地市场、藁城市国土局、正定县国土局等政府机构土地业务的常年法律顾问。为信达资产河北公司、河北建设投资集团、河北旅游投资股份公司、隆基泰和实业公司、河北国源房地产公司等企业的多个房地产并购项目提供交易结构设计、尽职调查、法律建议、文本起草审查、谈判等专业法律服务。
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