【律师视点】刘俊丽：防“防不胜防”，重在 “先其未然而防之”——建设工程分包合同纠纷案

建筑行业是继房地产业之后的又一个国民经济支柱性产业，但是因建设工程的专业性和管理的复杂性，加之我国目前建筑市场的混乱状态，导致建设工程纠纷日益增多，其中因工程欠款而引发纠纷的居多。本案即为因建设工程合同履行过程中,因发包方不按期支付进度款而引发的工程量确认和工程款结算纠纷，我方作为原告（承包方）的代理律师参加了诉讼。

[案情简介]

承包方：某门窗工程公司（以下简称“原告”）

发包方：某建筑工程公司（以下简称“被告”）

2013年4月8日，原被告签订了某小区《门窗供货及安装工程合同》。合同约定：工程暂定工期为2013年3月29日至年5月15日，合同采用固定单价的结算方式；工程中的主要型材和五金设备由被告代为采购，该部分代为采购的材料款项也一并计入固定单价中；工程款项根据工程进度按比例支付。

合同签订后，原告于2013年4月10日向被告发出了主材供货清单， 2013年5月5日，原告陆续收到被告提供的型材。被告根据原告收到的货物数量直接向材料商支付材料款，并从应支付给原告的工程进度款中予以据实扣除了该部分材料款项。

2013年7月底，原告因被告拒绝支付工程进度款而停工，被告为此解除合同。双方发生纠纷诉至法院。

[争议焦点]

原告认为：被告不按期支付工程进度款，其作为承包方有权依法停止施工，并要求被告承担违约责任和停工窝工损失；因被告单方解除合同后合同已经无法实际继续履行，故要求根据已完成的工程量据实结算工程款。

被告则认为：原告工程严重逾期且无理由停工，构成根本违约，其有权单方通知解除合同，并要求原告承担工期逾期的违约责任。

据此，在本案审理过程中，原告是否有权采取停工的措施维护己方权益，工程量如何确认，以及原告是否构成工期逾期成为本案的争议焦点。

[法律评析]

1、被告不按期支付工程进度款，原告有权利采取停止施工的方式，以维护己方权益。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的”；以及《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”

本案为建设工程合同纠纷，发包方有根据工程进度付款的义务，承包方有根据合同约定进行施工的义务，因此，当发包方恶意拖延或拒绝履行支付工程进度款项的义务时，承包方则有权选择停止施工。因此本案被告反驳原告无权停工并因此解除合同的理由不成立。

2、原告不构成工期严重逾期。

首先，合同约定的工期非实际工期；其次因被告供货迟延而导致原告安装延迟的工期应予顺延；再次，双方已在来往的工程联系函中，实际变更了工程完工期限。因此，被告要求原告按照合同约定的工程期限计算工期逾期的违约责任诉求，无事实及法律依据，应予以驳回。

3、中途清场的工程量，应当根据过错责任以及证据规则等进行综合认定。

根据《中华人民共和国建筑法》的规定，发包方有组织监理单位、施工单位等共同对已经完成的工程量和工程款项予以结算的责任；当发包方不履行清场结算职责时，对于承包方提出的工程量的证据，法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，以及第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议时，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，而依法认定原告证据所证明的工程量。

[法院判决]

本案一审虽历时较长，但法院的最终判决结果（2013）海民初字第21051号却大部分采用了我们的代理意见。

法院认为:发包方解除合同后,并未组织现场核对确认工程量,作为发包方存在主要过错，故法院根据双方合同约定以及双方提供的证据情况进行综合认定工程量；对于工期部分,鉴于由发包方统一采购主要型材再行供货给施工方,故因供货延迟的工期应当予以顺延。因发包方拖延支付工程进度款，根据双方合同约定和《合同法》的先履行抗辩原则，承包方有权选择停止施工以维护己方权利，发包方不得以此为由单方解除合同。法院最终判决由发包方按照合同约定承担逾期付款的违约责任和工程款结算责任。

[案后提示]

本案的一个重要的争议焦点是如何确认工程量和工期逾期？工程量和工期在工程纠纷中的意义重大。一般来说，建设工程施工合同约定的工程量与工期，大部分与实际情况并不一致，因为设计变更及施工中的其他因素常常会导致工程量的增减，工期的顺延。而作为将来结算工程款的工程量依据和是否追究工期违约责任的依据，往往依赖于发包方或经授权的监理方、现场负责人对工程量变更、工期顺延予以签证确认。而近年来出现的纠纷，多限于发包方恶意拖延签证，拒绝在变更签证上签字确认等因素导致的工程量确认、工期是否顺延的纠纷。因此，笔者根据多年来建设工程纠纷案件的办理情况，特给予建设工程领域的企业一些建议：

1、事前预防，事中控制，事后及时主张权利；

对于存在逾期付款的情况，在合同签订和履行过程中，分别采取不同的对策，以防止加控制。首先，在签订合同过程中，即应选择履约能力强，诚信度高的合作企业；并应在合同中明确约定逾期付款的违约责任。此处违约责任，不仅仅包括违约金，还应包括根据逾期付款的天数可以顺延工期，进而采取停工措施等等；其次在合同履行过程中，一旦出现对方逾期付款的情况，即应及时向对方提出书面申请或索赔申请，必要时邀请律师出具专业律师函；从而有效地保存证据，及时主张权利。

2、严格按照合同约定履行顺延工期和工程变更的签证认可手续；

在大部分工程欠款纠纷中，发包人往往以工期逾期为由提出反诉，以提出逾期违约赔偿来抵消承包人的诉讼请求。而当承包人举出一系列依法应当顺延工期的事由时，发包人却往往以承包人未能按照合同约定的程序履行工期顺延签证变更手续，而拒绝承认工期应当顺延的事实。

对于发生工程变更的情况，承包人则应当及时查阅合同中是否有对工程变更作了约定；没有合同约定的，可以立即要求施工双方以及监理单位、设计单位等三方进行确认工程量。必要时，也可以及时申请法院作司法鉴定或共同申请第三方鉴定。因此，承包人一旦签订了施工合同，即应当严格按照合同要求的程序履行相应的签证变更手续，切记不可想当然。

作者简介：刘俊丽律师毕业于西北政法大学法律系，其后在北京外国语大学攻读法律英语专业，毕业后先后担任专职律师、企业法务、公司常年法律顾问工作十多年。刘律师主要业务方向包括企业投资并购重组过程中的律师尽职调查业务、合同审查业务，劳动纠纷业务、民商事经济纠纷业务等，尤其在房地产与建设工程纠纷、融资租赁、BT工程、EMC项目以及各类经济合同领域多有建树。

刘俊丽律师

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