虚开案件实证分析——模糊的量刑标准与缓刑适用
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◎ 华税税务争议组
编者按：往期，华税曾撰文分析《虚开金额达多少就会被追刑责，量刑数额标准如何确定》以及《涉税刑事案件中如何为被告人争取缓刑》，引起读者关注。实践当中，每一个案件都有自身的特殊情况，法官判决时亦具有自由裁量权，选择适用的法律、司法解释不同，案件的结果亦会不同。本期，华税通过总结近期虚开判决，再谈量刑标准与缓刑适用问题。
一、司法解释适用与量刑标准的不确定性 |
目前，对于虚开增值税专用发票罪的定罪量刑数额标准的司法解释性质文件有三，可以归纳为：
文件 | 量刑标准 | 三年以下或拘役 | 三年以上十年以下 | 十年以上或无期 |
最高人民法院《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》的通知（法发[1996]30号） | 虚开税款金额 | 1万元 | 10万元 | 50万元 |
国家税款被骗取金额 | 5千元 | 5万元 | 30万元 | |
《最高人民法院研究室关于如何适用法发〔1996〕30号司法解释数额标准问题的电话答复》（法研〔2014〕179号） | 骗取国家出口退税税款 | 5万元 | 50万元 | 250万元 |
造成国家税款损失 | - | 30万元 | 150万元 | |
江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于加强经济犯罪案件办理工作座谈会纪要》 | 虚开税款金额 | 5万元 | 50万元 | 250万元 |
国家税款被骗取金额 | 3万元 | 30万元 | 150万元 |
但是，这三个文件皆有诟病之处：法发[1996]30号文件年代久远，量刑标准仍停留在当时的经济发展水平，已明显滞后、失当；法研〔2014〕179号文件并非司法解释，效力不明，直接援引颇有争议；江苏省纪要亦非司法解释，且适用范围仅限于江苏省。
在这样的情况下，左右为难的法官在判决中大都没有援引任何司法解释性文件，而将量刑作为自由裁量权的部分，以避免援引不当，引发争议。
笔者检索分析，2018年至今公布于裁判文书网的1254篇开增值税专用发票罪判决书中，援引法研〔2014〕179号的有5篇，分别是：
①吕俊、秦瑞鹏虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票一审刑事判决书（2018）云0112刑初49号
②南通秀瑞石油制品有限公司、王善良虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一审刑事判决书（2018）苏0612刑初33号
③俞震、李夏翠虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票一审刑事判决书（2018）桂0109刑初7号
④傅秋生虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票一审刑事判决书（2017）闽0802刑初917号
⑤李刚、刘洪兵、绵竹市德丰化建有限责任公司犯虚开增值税专用发票罪一案一审刑事判决书（2018）川0683刑初48号
（笔者注：数据实时变化，略有出入），而其余皆未援引。
导致此状况的原因，一是司法解释适用与量刑标准的不确定性，旧的文件不适应新状况、新文件法律效力低，无论适用何者都略有不妥；二是当下的司法体制下，法官没有足够魄力在个案中进行释法，表明司法态度，而是保守、回避问题。
二、法律适用模糊、量刑笼统对争取缓刑的影响 |
在《涉税刑事案件中如何为被告人争取缓刑》一文中，华税指出适用缓刑的“硬性条件”是“所判刑罚为拘役、三年以下有期徒刑”，而辩护的策略之一是为刑事被告人争取减轻处罚，从而符合“拘役、三年以下有期徒刑”的条件。那么，前文说到的法律适用模糊、量刑笼统对适用缓刑有什么样的影响呢？
请先看如下几个案例：
案件名称 | 虚开税款金额 | 法律适用 | 量刑（除罚金） |
冯X姬犯虚开增值税专用发票罪判决书（2018）鄂0281刑初233号 | 718,300.84元 | 《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、二、三款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款 | 判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月 |
李X虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票一审刑事判决书（2018）沪0110刑初481号 | 381,706.63元 | 依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条 | 判处有期徒刑一年，缓刑一年 |
程XX虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票一审刑事判决书（2018）鄂0112刑初244号 | 792,463.1元 | 《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条 | 判处有期徒刑三年，缓刑四年 |
陈X虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一审刑事判决书（2018）鄂0281刑初字第219号 | 514,136.63元 | 《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、二、三款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二第第一、三款、第七十三条第二、三款 | 判处有期徒刑六个月，缓刑一年 |
韦X虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一审刑事判决书（2018）鄂0281刑初170号 | 775,316.70元 | 《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条 | 判处有期徒刑八个月，缓刑一年 |
这五个案例，是从样本1254篇判决书中按日期排序选取的，类似的仅援引《刑法》第二百零五条并且适用缓刑的案例有349个之多。列举这些案件是为了说明什么？且结合前文的量刑标准，我们可以发现其中的奥妙：
首先，五个案例都具有减轻处罚的情节。根据《刑法》第六十三条：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。即，五案皆降低一档量刑，从而符合缓刑适用条件“所判刑罚为拘役、三年以下有期徒刑”。
其次，根据量刑与涉案虚开金额可以推理出，法院并没有严格适用法发[1996]30号，而是倾向使用于法研〔2014〕179号电话答复中指引的量刑。例如，冯X姬犯虚开增值税专用发票罪一案中，冯X姬虚开税款金额达到718,300.84元，若依据法发[1996]30号，即便具有减轻处罚情节，降一档量刑，也应当在三年以上十年以下有期徒刑的范围内。而法院仅判有期徒刑一年，证明适用了法研〔2014〕179号电话答复中指引的量刑。其余四案皆如此。
这些案例反映出一个现象：在很多案件中，法官并没有严格适用最高人民法院《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》的通知（法发[1996]30号），而是更偏向于适用《最高人民法院研究室关于如何适用法发〔1996〕30号司法解释数额标准问题的电话答复》（法研〔2014〕179号）。但是，如此选择却不能在判决书中明确阐述，以免造成争议。
我们注意到，这样的现象对于律师在虚开案件中为委托人争取缓刑是具有重要影响的。法官在自由裁量权的范围内，对具有减轻情节的刑事被告人判处较低的刑法，对符合条件的适用缓刑，符合罪刑相当原则，也可以更好地实现刑法的犯罪改造的目的。而对于税务律师来说，采取恰当的辩护策略将具有更加宽阔的空间。
三、司法实践反思与企业风险警示 |
《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第三条规定，刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。第六条规定，对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。第七条规定，人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力。
面对虚开量刑司法解释的不确定性，法院应当承担起释明的责任，请求最高院作出裁决并且出台新的、符合当下经济发展水平的量刑解释，不能对此问题放任自流，刻意回避。
而从企业角度来看，增值税专用发票虚开、虚受行为是企业都会面临的问题，合法经营的企业会对其避之不及，而一些利欲熏心的企业则趋之若鹜。但是，最终的结果会告诉我们，通过虚开、虚受方式攫取税收利益的行为，都是饮鸩止渴，违法犯罪行为最终会大白天下，可谓天网恢恢。因此，企业势必需要提高警惕。
通过案例研究，我们发现对于数额不是巨大的虚开案件，法院判决相对宽松。采取恰当的辩护策略，争取缓刑的空间仍然较大。但是，正如神医扁鹊所说，病发后除病为下，而于病视神，未有形而除之为最善。因此，防患于未然是企业最大的法宝。
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