【说法】帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”要件认定标准的法律分析
The following article is from 策略律师 Author 庞理鹏 孙晓卓
反传销网5月19日发布：在社会快速的信息化进程中，信息网络技术所带来的副作用逐渐凸显，而随着数字资产、区块链市场的迅速崛起，帮助信息网络犯罪活动罪（下称“帮信罪”）的发案率呈上升态势。笔者团队认为该罪在今后将可能成为司法机关的重点关注对象，因此根据曾代理的帮助信息网络犯罪活动罪案件，并结合国内关于帮信罪的法律和司法解释，对关系到本罪核心的“明知”相关内容进行法律分析。
《刑法》第二百八十七条之二前两款规定“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”通过上述条款可知，帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪，即主观明知是罪与非罪的基本前提。在此基础上，如何认定行为人存在“明知”的主观要件，便成为司法机关和辩护人在具体案件中激烈争夺的阵地。需要注意的是，《刑法》第二百八十七条之二规定的“明知”如何解释？到底是明确知道还是可能知道或者应当知道？
帮信罪中的“明知”，应当只能是“明确知道”这一种解释，不能包含“可能知道”或者“应当知道”。理由如下：“可能知道”同时意味着可能不知道，“应当知道”的潜在意思便是不知道，若将帮信罪中的“明知”吸收进“可能知道”和“应当知道”的概念，便是认为故意犯罪中的“明知”包含可能不知道、不知道的情形，这将导致欠缺主观要素也可能符合犯罪构成，从而在犯罪的认定上违背罪刑法定原则的要求。
此外，帮信罪作为帮助行为正犯化的罪名，本身即是对入罪范围的扩大，如果再将明知扩大吸收可能知道和应当知道的情形，那么在司法实务中本罪就有被扩大适用的双重风险。
关于帮信罪中的“明知”如何认定，《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《网络犯罪司法解释》）第十一条规定了可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的七种情形：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。
对于上述《网络犯罪司法解释》关于“明知”的认定情形，笔者提醒注意以下问题：首先，《网络犯罪司法解释》第十一条推定方法认定明知的情形，在一对多的场合下较为常见，但若行为人仅满足其中的一种情形，可能依然难以认定其“明知他人利用信息网络实施犯罪”，例如：行为人A在某公司从事数字资产交易平台运维工作，在此期间，某买家为了利用数字资产从事传销活动，通过该平台大量买进数字资产，仅该买家一方的买受金额便占了该平台较高的份额。
前述的情形很可能被认定为“交易价格或者方式明显异常”中的交易方式明显异常，但仅凭交易方式异常是否能够认定行为人A明知他人利用信息网络实施犯罪？显然难以认定，因为这其中可能存在诸多阻断行为人A主观上明知他人犯罪的因素：是否知道买家背景？与买家之间是否有过业务沟通？买家有无提出数字资产交易之外的其他要求？行为人A在对买家信息并不知情的情况下，只是通过平台与买家进行资产交易，仅凭“交易额度大”显然很难认定行为人A“明知”买家利用信息网络事实犯罪。
结合帮信犯在理论和实践中被普遍认为是帮助行为的正犯化，在帮助行为人和实施行为人连基本的意思联络都没有的情况下，仅凭交易方式异常便认定行为人明知他人实施犯罪，恐将产生扩大主观明知的认定范围之嫌。
其次，从刑事辩护的角度，否认主观上明知他人利用网络信息实施犯罪，一般是需要帮助行为人提供相反证据予以证明的，因为不论是通过证据认定“明知”还是推定“明知”，都须符合经验法则，符合证据认定标准。
鉴于目前的帮信罪除了自然人犯罪外，还有向网络技术企业蔓延的趋势，因而讨论企业的经营行为是否可以认定为阻却可罚性的中立行为，在帮信罪的辩护工作中至关重要。中立帮助行为是指在日常生活中，行为至少在外形上是中立的，即不存在犯罪的主观意思，但这种行为在客观上对正犯行为起到了促进作用。中立性能够阻却行为可罚性的核心原因在于，中立行为主体在客观上从事合法的业务行为，主观上没有帮助违法犯罪行为的故意，即中立的业务行为不仅缺乏与实行行为人的同谋，也不存在促进实行行为的意思。
然而在涉及帮信罪的国内司法实践中，网络技能自然人所实施的帮助行为基本很难被司法机关认定为可以阻却可罚性的中立性行为。因为自然人实施帮助行为一般存在两种模式，其一是受邀提供帮助，其二是以提供网络服务为营业内容。
在第一种情形中，自然人往往对于受邀进行帮助的对象要实施的行为有比较具体的了解，存在具体的认识；在第二种情形中，帮助行为人以提供网络服务为营业内容，为他人提供网站制作、软件开发、宽带账号等业务，这类服务一般有行业准入规定，自然人往往没有合法提供服务的资质，因此在不属于合法合规的营业业务中，帮助行为人对被帮助对象利用网络技术实施犯罪至少是放任的态度，即使无法认定其“明知他人利用网络信息实施犯罪”，也很可能被司法机关以共犯处理。
而对于专门提供网络服务的企业而言，中立性帮助行为便存在较大的辩护空间。因为网络平台提供者的行为在外观上最接近中立行为，如在监管范围之内，在尽到正常的合规审查义务后，企业对网络服务接受一方利用网络所从事的活动不知晓，便阻断了帮助行为与侵害后果之间的因果关系，也就符合帮助行为的中立性。但需要注意的是，网络服务提供商在利用网络获利的同时，也被认为应当有更高的注意义务，因此司法机关在办理涉及帮信罪案件时，往往会提高对于这类企业的容忍程度，这更需要辩护律师在证明企业中立帮助行为的证据上多下功夫。
文章来源：策略律师
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