美国《海外反腐败法》：悬在中国企业头上的“利剑”！

导读

前几日，美国司法部官方网站公布了世界通信巨头爱立信对五国（吉布提、中国、越南、印尼、科威特）“行贿”的事实以及处罚结果。

◆ 来源： 涉外法律实务 | 作者：William2018 | 本文已获授权转载

在当下中美关系紧张的国际环境下，该事件对中国和有境外业务的中国企业有非常特殊的警示意义。同时，本文关于相关美国法的分析，可以清楚的回答为什么近年阿里巴巴、三六零等中国科技企业纷纷回国上市，以及孟晚舟女士被释放回国的可能性。文章稍长，请读者耐心读到文末。

一、爱立信海外行贿事件的曝光

当地时间12月6日，美国司法部（DOJ）在其官网发布声明，爱立信承认在五国行贿（包括中国），与美国检方达成三年期《暂缓起诉协议》（Deferred Prosecution Agreement ，DPA，和解协议)，并向后者交付超过10亿美元的和解金。

（上图：美国司法部公告截图）

同日，爱立信在其官网发布消息确认了上述事实，并进一步公布了和解协议细节。

消息一出，圈内震动。明星企业，敏感信息，巨额罚款（单笔罚金折合人民币约75亿元，相当于爱立信单季营收的五分之一），这在美国司法部近年执法中亦为罕见案例。更重要的是，该案依据的美国《海外反腐败法》对当下中国企业有非常特殊的警示意义，具体请看下文分析。

二、《和解协议》的主要内容

根据美国司法部和爱立信官网公开披露的信息，《和解协议》包含以下内容要点：

1.爱立信违法行为包括：2000年至2016年17年间，爱立信先后向五个国家（吉布提、中国、越南、印尼、科威特）通过第三方中介和虚假合同（sham contracts）、虚假发票违法行贿(bribe)。对上述支付，爱立信未如实记入公司账目，没有严格执行公司内部审计制度。

2. 爱立信向美国司法部支付520,650,432美元刑事罚款，向美国证券交易委员会（SEC）支付539,920,000美元民事罚款（458,380,000美元制裁罚款和 81,540,000美元判决前利息）。两笔罚款总额是1，060,570,432美元。

3.如果爱立信按时交付上述罚款，并在和解协议期限内（三年）遵守和解协议条件。美国司法部同意延缓对爱立信起诉，如果爱立信三年内表现合格，三年到期日美国将最终取消对爱立信的起诉（这就是赫赫有名的“辩诉交易”制度）。

4.爱立信违反的法律是美国《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act, FCPA）。

三、美国《海外反腐败法》（FCPA）是个啥？

美国与反腐败反贿赂的法律分为国内和国外两部分，国内部分主要管辖美国境内的腐败行为，国外部分则打击美国境外的腐败行为，打击行贿的主体不限于美国个人和实体，也包括外国人，而大名鼎鼎的美国《海外反腐败法》（FCPA）正是其国外部分的核心部分，该法奠定了美国现代反腐败反贿赂法律体系，而且具有公认的全球影响力。有趣的是，由雷佳音、汤唯主演的电影《吹哨人》于两天前（12月6日）刚刚上映，该电影也多次提到了这个美国《海外反腐败法》，可见其影响力之一斑。

美国《海外反腐败法》于1977年12月19日美国时任总统吉米·卡特签署并立即生效，其出台背景和1972年尼克松“水门事件”以及随后的“洛克希德事件”直接相关。FCPA由两部分条款组成，会计账目条款和反贿赂条款。会计账目条款要求企业精准记录账目并确保完整的内部审计制度。反贿赂条款则禁止所规定的主体向外国官员提供、支付、承诺支付或授权支付任何金钱，或提供、赠与、承诺给予或授权给予任何有价值的物项或好处。一旦当事人违法，企业和个人可能面临民事和刑事双重处罚。上述案例对爱立信的罚款就分别包含民事和刑事两部分。

美国反腐败执法机构以美国司法部（DOJ）和证券交易委员会（SEC）为主,其中DOJ有权对于政府、公共机构以及其雇员的腐败贿赂行为进行监管、调查和处罚。而DOJ和SEC均可对于私人商业腐败贿赂进行监管、调查和处罚。上述案例对爱立信的罚款就分别分别由DOJ和SEC做出。

另外，关于FCPA还有一个著名的案例：美国FBI于2013年4月14日在纽约肯尼迪国际机场逮捕了法国阿尔斯通集团锅炉部全球负责人弗雷德里克·皮耶鲁齐，美国司法部指控起诉皮耶鲁齐和阿尔斯通涉嫌商业贿赂，其依据正是上面分析的美国《海外反腐败法》，该案也是长臂管辖的生动体现。

顺便一提，皮耶鲁齐一直到2018年9月才走出监狱恢复自由，出狱后，他写了《美国陷阱》一书，该书2019年出版，成为今年中国最热门畅销的读物。很多人认为美国打击华为和当年打击阿尔斯通惊人相似，皮耶鲁齐本人也和孟晚舟的经历也极其接近。笔者通读以后，认为该书确实不错，推荐给大家：

（上图：左为孟晚舟，右为皮耶鲁齐）

四、长臂管辖与阿里香港上市

读者可能疑问：爱立信是瑞典而不是美国公司，其行贿的五个国家也没有美国，为什么制裁它的却是美国的法律？

FCPA适用于三类实体或个人：1）美国公司或在美国上市的外国公司（比如阿里巴巴，腾讯，京东）；2）美国国民、公民及居民；3）腐败行为发生时人在美国的外国自然人或法人（即只要外国自然人或企业在美国境内期间做出了行贿或促使贿赂行为，就会被纳入FCPA的监管，中国企业都已暴露）。也就是说，FCPA既惩罚向外国官员行贿的美国实体和个人，又可以惩罚任何行贿发生时在美国国境内的外国人，这，就是我们新闻中常常听到“长臂管辖”（不仅管美国人，还管外国人，手臂长不长？），或者也叫“域外管辖”（不仅管美国事，还管外国事，是不是域外呢？）。

2018年美国制裁中兴、起诉华为，中兴华为既非美国公司，被诉的也不是美国业务，起诉者却还是美国政府，这也是“长臂管辖”的具体应用。

但是，长臂管辖和阿里香港上市又扯上了什么关系呢？

两周前（2019年11月26日），阿里巴巴在香港交易所挂牌上市，被称为2019年全球最大IPO。近几年，多个原先美国上市的中国科技公司纷纷已经或者正在筹备回国上市，比如百度，搜狗，京东和三六零。以三六零为例，其于2011年 03月30日在美国纽交所挂牌交易，2015年6月17日宣布退市，2017年11月6日在上海证券交易所重新上市回归A股。这些都是为什么？是因为美国资本市场没有吸引力了吗？笔者抛开资本、经济或战略层面的原因不讨论，从法律角度看，这和美国法律的“长臂管辖”也有关系。因为美国法长臂管辖的普遍存在，阿里巴巴、百度、搜狗、京东、三六零等这些美国上市的中国公司，他们受到美国法律的管辖和限制甚至某种程度的“控制”，因此，从法律上讲，他们“应该属于美国公司”，“像百度在美国上市，就是美国的公司。”（IDG资本全球董事长熊晓鸽语）。而这些在美国上市的科技公司大都是我国战略性新兴产业的关键骨干和科技力量的重要组成部分，从国家战略上讲，在目前中美双边关系紧张的局势下，中国国家关键科技力量自然不能暴露在美国的掌控之下。笔者认为，这是阿里巴巴香港回归上市重要原因之一。

五、辩诉交易与孟晚舟案件

辩诉交易是英美法中一种独有法律制度，它的准确学术定义是：辩诉交易是在刑事诉讼中法院开庭审理之前，检察官为了换取被告方作有罪答辩，提供比原来更轻的罪名指控或者减少控诉罪行，或者允诺以向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件，与被告方在法庭外进行协商谈判，并且谈判结果最终在法庭审判时为法官所支持而形成的一种司法制度。

是不是有点看不明白？通俗的说，辩诉交易就是检察官和犯罪嫌疑人和解，只要犯罪嫌疑人坦白交代罪行，检察官就可以不告或者轻告。我们生活中经常听到“坦白从宽，抗拒从严”，辩诉交易就有点类似这里的“坦白从宽”制度。目前，美国 90%的案件都是通过辩诉交易解决。本案中，爱立信选择了“坦白从宽”，交代部分罪行，因此，美国司法部同意延缓对爱立信起诉，如果爱立信按时缴足罚金，且三年内表现合格，合同到期日美国将最终取消对爱立信的起诉（这就是赫赫有名的“辩诉交易”制度）。

那么，辩诉交易与孟晚舟案件又有什么关呢系？

自从2018年12月1日孟晚舟在加拿大在温哥华机场应美国当局要求被捕至今，孟晚舟的命运一直牵引不少国人的关注，孟晚舟最终会被释放回国吗？回答这个问题，就和这个辩诉交易制度密切相关。根据笔者对根据美国法的理解，笔者认为，解决孟晚舟女士的问题，让其提前释放回国的比较有效的途径可能有两种：1.华为与美国司法部达成辩诉交易，美国司法部有条件释放孟晚舟女士；2.中国通过政治或外交要求美国释放孟晚舟女士的努力获得成功。前面讲到，目前，美国 90%的案件都是通过辩诉交易解决。笔者认为，方案一才是解决孟晚舟女士问题，让其提前释放回国的比较有效和现实的途径。

六、美国《海外反腐败法》：悬在中国企业头上的“利剑”！

2018年11月1日，美国时任司法部长杰夫•塞申斯 (JeffSessions) 宣布，美国司法部启动 “中国行动计划” (China Initiative)，并明确计划目标是反制其所认为的中国对美国国家安全造成的威胁。根据计划，美国司法部将不遗余力对涉嫌盗取商业秘密、从事经济间谍活动、违反《美国反海外腐败法》(FCPA) 及其他美国法律的中国公司展开积极调查并提起诉讼。

这其中，确定与美国企业存在竞争关系的中国公司涉及的FCPA案件，正是美国此次美国“中国行动计划”的核心组成部分。“中国行动计划”反映了中美的日益紧张关系，以及美国特朗普政府将中国公司作为执法重点的策略。

之前，前香港特别行政区民政事务局局长，前全国政协委员何志平2017年11月18日在美国被捕，美国司法部指控其涉嫌代表中国一家能源公司（中国华信，CEFC），向非洲两个国家的高官行贿数百万美元，部分汇款经由美国银行系统完成，触犯美国《反海外腐败法》（FCPA）。何志平于2018年12月5日在纽约曼哈顿联邦法院被裁定参与贿赂计划的七项罪名成立。美国东部时间2019年3月25日，何志平一案被正式宣判，其本人因行贿和洗钱被判处有期徒刑3年、罚金40万美元。这是个针对中国的重要警示案例。

FCPA有如悬在中国企业头上的利剑，中美贸易战以及上述事态发展必将使我国众多“走出去”的企业面临的国际执法环境更具挑战和复杂性，本文并再次提醒广大中国有海外业务的公司应重视时刻保持警惕，积极评估相关法律风险，并制定应急预案。

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