裁员速通指南
我们和三位律师聊了聊。 |
文/托马斯之颅&秋秋
裁员，可能是游戏行业近期最愁人的一件事。
对员工来说，裁员意味着打乱原定的工作和生活计划，一些不合理的裁员举措，甚至会损害大家的身心健康。
而对公司来说，裁员也实在不算轻松。如果不能好聚好散，搞出舆论危机，甚至影响留下来的团队和业务，那更是双输的结局。
在法律当中，关于裁员流程和补偿方案都有明确的规定。但在现实里，总有公司会通过不那么体面的方式，比如变更工作地点、调高绩效考核、调岗甚至降薪等手段，诱使员工自愿离职——如此种种，员工该如何应对？
针对这些问题，5月31日，葡萄君邀请到了融力天闻的沈奕枋律师，以及诺诚游戏法的朱骏超律师、姚伊新律师线上直播讨论，他们也都是多家知名游戏公司的法律顾问。
以下为经过整理的直播内容，希望能帮到那些有需要的从业者：
01
核心争议：被裁后补偿金怎么算？
葡萄君：三位律师好，我们先聊一个最实际的问题——如果现在我的公司每天风声鹤唳，HR突然给我发了条信息："来，我们聊一下。"这个时候我需要做哪些准备？
沈奕枋：如果已经收到裁员风声了，那么劳动者可以先整理一下最近十二个月的收入资料，借此计算一下自己能获得的法定基础补偿金额（也就是N+1中的N）。然后看一下公司给到的补偿方案中的金额，是不是与这个数字有太大的差距。
计算公式以劳动合同法规定为准：经济补偿金按劳动者在单位工作的年限推定，每满一年补偿劳动者一个月工资，六个月以上按一年计算，不满六个月则补偿半个月工资。例如员工入职2年3个月，按照规定应该获得2.5个月的经济补偿。
当然，如果HR在我们没做任何准备的情况下就来约谈，那可以先把公司给到的补偿方案记下来，回头计算一下自己是否吃亏，然后再跟HR商量。
葡萄君：有些同学说自己会提前准备录音笔，不让公司占到任何便宜。这样的做法有效吗？
朱骏超：录音这种行为我个人认为相对可行，但它不一定会在未来形成证据，只能作为未来员工与公司持续协商、反映公司裁员真实情况的凭证。
因为有些公司会在首次约谈时告知员工裁员的真实情况，比如项目解散、经营不善，但如果后续协商不成，公司可能会采取其他方式引导员工离职，比如说能力不足、违反公司制度，或者设置高绩效让你自行辞退。
葡萄君：所以这里有一个常识，是裁员需要进行多轮的沟通，我可以直接拒绝HR第一次提出的方案。
朱骏超：对的。
葡萄君：关于补偿方案，N+1和2N都是在什么情况下成立的？
朱骏超：在回答这个问题之前，我们可以先看一下N的赔偿基数问题，有很多员工会认为它的基数是每月的基本工资，但其实应该是前12个月应发的平均税前工资，里面包括了年终奖、绩效、津贴等等内容。比如员工基本工资每年12万，其他奖金加在一起也有每年12万，那我们N的基数应该就是（12+12）/ 12，即每月2万 。
沈奕枋：N+1中的1，是指符合劳动合同法第40条的三种情况下，企业应付给员工的代通金——即公司使用一个月工资，来代替提前30天通知员工解除劳动合同的义务。这个代通金的发放选择权在企业，如果企业提前30天书面通知到员工解除劳动合同的话，那么他就可以不付这一个月的工资。
2N一般是指赔偿金。按照劳动合同法的规定，如果企业违法解除劳动合同，就需要支付给员工两倍的经济补偿金。
葡萄君：我怎么知道自己的离职赔偿方案适用哪一种？
沈奕枋：在员工不犯错的前提下，如果单位与员工解除劳动合同沟通成功一般都是N+1（单位没有提前30日书面通知的情况），甚至有时员工单方解除劳动合同也能获得N的经济补偿金，例如：单位未及时足额支付劳动报酬，员工解除劳动合同的；而2N的赔偿金是具有惩罚性的，常见情况是单位违法解雇员工。
姚伊新：一些公司HR会考虑成本问题，综合考量使用哪种补偿方案。比如在员工工作满半年但未满一年，那么他的N+1和2N的赔偿数额是一致的，企业就可能会选择强制裁撤并赔付2N的赔偿金，让员工尽快走人；如果员工比较激进，认为公司的裁员是违法行为，要去劳动部门投诉，那么HR甚至会答应给他N+2、+3的补偿方案。
葡萄君：那如果公司曾发给我期权、股权，或许诺年终奖，这样的情况该如何结算？
姚伊新：这个情况在实例中争议还是非常大的。如果劳动合同、公司规章制度没有明确规定，那么员工主张按照往年惯例，获得对应年终奖，还是很有可能得到法院的支持的。
沈奕枋：仲裁员/法官先会看双方先各自计算的金额，如果双方金额能对得上，那么就皆大欢喜；如果对不上，那么仲裁员/法官会分别询问员工和公司双方的计算依据、公式等情况，再综合考量给出裁决/判决。
朱骏超：我个人认为，在仲裁的阶段，年终奖、津贴、绩效、项目奖金等补贴性质的内容，一般会被确认为企业自主决定的内容，因此整体来说对员工不太有利，尤其是在奖金不明确、标准不明确的情况下。
葡萄君：那期权和股权呢？因为我发现一些期权协议上标明员工离职期权作废，那被裁也算是正常离职吗？
姚伊新：这要看公司与劳动者签订的具体期权/股权激励协议。因为一些重大的期权/股权激励协议都会做得非常周全，什么情况下公司会回收期权/股权、什么情况下需要赔偿等等都在协议中明确了——一般来说无论是自动离职还是被动离职都要按约定收回期权/股权。
朱骏超：期权的争议相对较大，因为期权大部分是分阶段成熟的。比如授予员工100%期权，分5年成熟，那么第二年可能员工仅享有40%的期权，如果这时被辞退的话，成熟的期权可能会被保留，未成熟的期权可能就不能保留了。
葡萄君：所以为了保护自己，在签类似的合同之前也要认真多看看。
朱骏超：对的，但大部分期权/股权激励协议使用的都是模板合同，员工真正能改的可能性不大。
沈奕枋：类似的协议主要由企业主导，只能说在签订之后，大家可以仔细看一下协议内容，比如什么时候行使权利、什么时候能够成熟变现，离职前后的变化等等，然后掌握好这些节点。
葡萄君：再来聊一些细节问题，比如在年假未休的情况下被裁，年假可以折算吗？有人甚至说他的年假已经累计超过100天了。
朱骏超：如果有未休年假的话，还是要去申请或者进行对应补偿的，这个是合理而且常见的情况。
姚伊新：这主要还是根据各个公司的具体规定内容来判断。比如一些公司的员工手册可能有明确规定，年假必须在一个自然年度内休完。如果你在上个年度没有及时主张权利，下个年度就不会享有之前的权益了。
沈奕枋：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。如果没有正当理由或者不可抗力，未休年休假到期超过一年的话，去仲裁也可能不会被支持的。
葡萄君：如果有人在仲裁的时候，说我在公司996，那我是否可以主张把这部分加班费进行折算？法律会支持吗？
朱骏超：加班费的问题非常复杂。比如有些公司加班需要有审批或凭证，否则不算加班；再比如员工索取的数额往往非常大，这需要员工和公司双方需要分别梳理考勤等情况，从而对加班费补偿的数额进行协商。
其实在互联网行业，加班大多与项目奖金或年终奖挂钩。因此也会有一些公司，会以年终奖、项目分红等形式跟员工事先约定，该年度的工资确认没有争议，加班费等内容也已处理完毕或者抵销了。
姚伊新：还有一点是加班费的基数，这一点大部分都在劳动合同中已有约定，是以基本工资为标准，而非包含奖金等在内的实际收入。
02
当HR开始搞小动作
葡萄君：上面我们说的都是接受裁员措施的情况，那如果补偿方案没谈成，HR开始以员工绩效不达标、违反公司规定等令其自愿辞职，这种情况该怎么应对？
沈奕枋：这个问题的举证责任还是在公司。如果他们判定员工的绩效不达标，那么必须提供有效的考核指标、该员工日常的考核记录、员工确认绩效的清单等证据。
同理，劳动者也需要关注公司是否存在明确有效的绩效考核、工作任务清单、绩效考核结果，并及时保留相关证据。如果当时合格，后面又空口白话说不合格，那么公司就涉嫌违法解除劳动合同了。
另一方面，如果公司确实认为某员工不胜任该岗位，也需要先对其进行转岗和培训。如果第二次依旧不胜任，那么公司可以依据《劳动合同法》第40条与员工解除劳动合同，补偿为N+1（单位未提前1个月通知）；如果公司没有做到以上流程，也没有其他情况下，又仅仅认为员工不胜任岗位就解雇，那么员工可以申请仲裁，主张单位赔偿2N。
朱骏超：对于这种不合理的裁员方案，员工应对的方法主要就是扛——每扛一个月就多拿一个月的工资，也增加了公司的辞退成本。公司也可能会因成本的逐步增加，选择与员工和谈解决。
沈奕枋：但是在扛的时候，员工也要注意公司其他方面的手段。比如在保证员工薪资待遇水平不降的情况下，将该员工进行调岗、搬离独立办公室、对员工工作环境进行改变等等，这些情况可能不被法院认定违法。
葡萄君：类似的手段还有哪些？
朱骏超：第一是调岗，比如将员工调至相对清闲的岗位。因为员工工作不仅仅是为了收入，还有荣誉感、成就感、发展前景等等。有时公司还会加大力度监控员工是否「摸鱼」、或者存在因无事可做而违反公司规章等行为。
第二是设置不合理、过高的考核目标。比如把需要十年工作经验的任务分配给刚入职的员工，那再怎么加班也肯定是无法完成的。
第三是在签劳动合同时，与员工约定比较模糊的工作地点，后续要求员工搬到与原工作地点较远的地方，以此强迫员工自行离职。
第四则是以不发放年终奖、项目奖金为裁员筹码，相对而言，这种手段就更不合法了。
裁员实际上就是公司与员工的攻防演练，需要看双方筹码的多寡——员工的筹码基本上是扛、拖、索要加班费；公司的筹码则是调岗、变更工作地点、取消一些口头保证但没有实际证据的奖金等等。
葡萄君：有没有更具体的案例？
沈奕枋：之前有这么一个情况，某员工不满意公司的调岗，因此自行解除劳动合同，不去公司上班。但实际上该员工调岗前后的薪资待遇并没有减少，调岗措施经查证也属于公司经营需要，且新岗位与原岗位具备关联性，只是办公地点换了楼层。因此虽然员工单方面认为这是公司对他的侮辱，但法院并不予以支持；而公司对于员工不去上班的旷工确认，法院也认定是合法的。
姚伊新：所以说在和公司有劳动争议的情况下，只要不是公司没收门禁卡，保安不让进等情况，员工还是得厚着脸皮去上班。否则一旦确实违反了规定，公司就有正当理由辞退员工了。
葡萄君：那如果公司让我回家等消息，我岂不是很危险——他们可能会按旷工自动解除劳动合同来处理？
朱骏超：这个还是看证据，包括微信聊天记录、电话录音等等。如果能证明是公司的要求，那么肯定不算旷工。
葡萄君：其他情况又该如何应对？比如公司突然提出了过高的要求，或者更换工作地点。
朱骏超：还是扛，比如以劳动合同的约定为由，不接受调岗和劳动地点的变更。另一方面，对于该发的钱不发、考核绩效过高等情况，也可以寻找证据进行佐证——企业需要举证采取这些措施的理由，员工也需要找出这些措施不合理的证据。
沈奕枋：比如一些口头承诺的奖金、福利，一定要让公司落实到纸面上，这样法官和仲裁员才能支持你的主张。换句话来说，员工要保持一定的法律意识。
葡萄君：还有一种情况，如果HR拿离职证明和背调来威胁员工，比如说不签协议就会散布员工是被开除的，不满足公司条件之类的负面信息，这种情况该怎么应对？
朱骏超：这种就有点儿卑鄙了啊……我们很少遇到过。如果面对一些不正规甚至违法的手段，一定要及时留存录音或文字证据，向劳动监察大队举报或投诉，维护自身合法权益。
姚伊新：公司出具离职证明是《劳动法》明确规定的义务，如果公司拒不出具，那么员工可以去劳动行政部门投诉，劳动行政部门会责令公司改正；如果对员工造成损害的，比如员工因缺失离职证明而无法快速入职下一家公司，并造成了相应损失，员工也有权利要求公司承担赔偿责任。
葡萄君：我感觉为了这次直播，我看了太多卑鄙的手段了，已经不再相信职场还会有爱了……
朱骏超：我之前看过一个新闻：某老板判断当前市场环境不太好，但公司还有一些现金储备，就主动跟员工说，如果现在接受离职、做好交接的话，可以获得半年薪酬的补偿。所以这个世界还是有爱的。
03
维权的成本有多高？
葡萄君：如果一切都没谈拢，那仲裁的维权成本可能会有多高？
沈奕枋：早些时候劳动争议仲裁的费用分为受理费和办理费，受理费在几十元左右。2008年5月1号后法律规定劳动争议仲裁不收费。
姚伊新：时间的话，劳动仲裁案件受理后，一般法律规定是有45天的审限的，包括立案、组成劳动仲裁庭等阶段都是有一定时限。如果案情特别复杂，那经过劳动争议仲裁委员会主任批准，还可以延长大概15天。当然，目前因为疫情和其他原因影响，全国各地的仲裁委堆积的案件较多，因此立案的时限可能会长一些。
葡萄君：什么条件会触发后续的诉讼阶段？
沈奕枋：劳动争议仲裁委受理劳动争议案件后，在非「一裁终局」的情况下，如果双方任何一方不服仲裁结果，那就可以进入下阶段的诉讼，对裁决结果不服的可以在收到仲裁裁决书之日起15日内，向有管辖权的人民法院提起诉讼。
当然，如果劳动者或单位申请仲裁，而劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，那么申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
朱骏超：整体来说，劳动者的维权成本不会太高，但维权周期会相对较长。因为游戏行业的薪酬相对较高，很容易超出仲裁「一裁终局」的限度，可能还要进行后面的一审、二审，这三个周期走完至少要半年时间。
因此律师、调解员等调解人员，也会尝试先降低双方的预期，在维持合理诉求的情况下，寻找最快的解决方案，尽量在纠纷前期、中期就调解掉。
沈奕枋：对，之前也有劳动争议的案件，在一审、二审之后还需要员工申请强制执行，虽然执行费用由公司承担，但相关的时间成本也非常高。
葡萄君：这种强制执行要多久？
沈奕枋：强制执行需要的时间长短主要看被执行人是否有可供执行的财产。如果被执行人为公司，劳动者申请强制执行后，执行法官受理后依法查询冻结公司名下财产，如银行账户、不动产等。
如果银行账户上有足额现金的话，很快就可以执行完毕，若需要拍卖不动产的那执行时间就要长一些了。如果账户上没有足额现金，也没有其他可供执行的财产的，时间可能就更长了。
葡萄君：在这些流程没走完之前，员工可以去新公司工作吗？还是说合同没有解决前，我仍在原公司？
朱骏超：可以正常找工作、入职。因为在这些流程之前，公司实际上已经辞退员工了，双方有争议的只是赔偿金的问题。但各家公司的入职程序不太一样，有的公司可能需要看到员工的离职证明。
葡萄君：像这种维权诉讼案件的律师费大概要多少？
朱骏超：这个不太好讲，但肯定要比商事案件要低很多。
其实律师收费一般是看案件标的和案情复杂程度，包括各个省份的收费标准也不太一样。例如标的几万、几十万的普通劳动争议，律师费一般不会太高；而如果像上面说到的涉及期权股权，案件标的高达几百万、上千万，那么律师费可能会相对较高一些。
葡萄君：公司想要进行一场体面的裁员有多难？为什么会出现公司裁员不体面，或者劳动者怨声载道的情况？
朱骏超：这个怎么说呢？如果公司裁员的话，那肯定不只是裁一个人，甚至会产生很多劳动争议案件，包括舆论的影响也会非常大。
因此我认为所谓的体面有两方面：公司给出比市场更高的补偿金，员工乐意接受并不会要求其他赔偿。而如果双方任何一方有争议，那就脱离了体面。
沈奕枋：我认为公司和员工双方能达成一致，不去仲裁诉讼就是对他们来说最体面的裁员了。
04
观众实际案例问答
葡萄君：有位高级职位的同学说他入职一周后被裁，按照法定只能申请半个月的经济补偿，想问如何争取最大权益？
沈奕枋：如果约定试用期的话，在试用期内，公司可以以「不符合录用条件」的法定理由解除劳动关系，当然前提是公司负举证责任，如果证明不了公司解雇员工符合该法定理由，则公司属违法解除劳动合同，如果员工不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，公司应按2N来赔偿员工；如果未约定试用期，公司裁员符合劳动合同法第41条，公司需支付员工经济补偿金N，如果未提前30天书面通知员工，还需另支付员工1个月工资，即N+1。
在上面的这个情况中，因为员工工作年限不满半年，因此经济补偿金中的N仅为半个月的工资，N+1补偿比2N赔偿的金额略高一些。
姚伊新：劳动合同法中也规定了一些企业不能裁员的特殊情况，比如员工患病、女员工三期（孕期、产期、哺乳期），或者说员工在公司连续工作满15年、离退休不足5年等情况。当然这跟题目描述的情况差异比较大。
那么在提高公司裁员成本这点，还是要看员工与公司在前期有无特殊约定，比如薪资是按照年薪发放而非月薪等等，这样公司可能就没有任意裁撤员工的权力了。
葡萄君：如果员工不同意公司降薪，公司便以绩效不达标、给公司造成严重损失为由单方面解除劳动合同并不给赔偿，这种情况合法吗？
姚伊新：关于绩效考核的问题上面有过解释，绩效考核要有可以量化的标准，并且需要公司去跟员工进行绩效确认，并且在仲裁时公司也需要举证，并非口头上说绩效不达标就可以了。
沈奕枋：如果这位员工去仲裁的话，公司需要证明其降薪行为具备合法性，不然因此引起的解雇是违法解雇，需要支付足额的工资和2N的赔偿金；
葡萄君：这位观众还想问，因为是远程办公，如果公司将员工工作需要的账号关闭，会让大家存在旷工风险吗？
沈奕枋：旷工判定依据还是要看公司是否给到「不用上班」的正式通知，而非公司关闭员工账号或其他单方面解除劳动合同之类的行为。如果公司有发通知，员工一定要保存好相关记录，比如通知发布的时间，通知的具体内容等等。
葡萄君：应届生签署三方协议后，被通知大概率会被裁员，出去找工作的行为又会违背三方协议赔偿，这该怎么办？如果直接签订新的劳动合同会不会有问题？
姚伊新：这首先要看三方协议约定的赔偿是否合法，因为在这种用工关系中，劳动者只在两种情形下需要支付违约金，一是违反竞业限制，二是违反服务期约定，如果不是这两种情况，那证明条款本身就没有充分依据让劳动者支付赔偿。
沈奕枋：如果只有三方协议，没有签订劳动合同，一般情况下该应届生与公司没有劳动关系，不是公司正式员工。
而“裁员“是公司与正式员工解除劳动关系的方式之一。如果公司违反三方协议，不按协议约定与应届生签订劳动合同，需按照三方协议约定向该应届生承担违约、赔偿责任；若公司与该应届生签订劳动合同，该应届生通过试用期成为正式员工，如果公司裁员，可以按正常裁员程序走。
同理如果该应届生违反三方协议，直接与其他公司签订劳动合同，需按照三方协议约定向协议中的公司承担违约责任。
葡萄君：有观众说工作的公司、以及缴纳的社保在上海，本人却在深圳工作——如果被劝退的话，补偿标准是按那个地方来赔偿？两边的政策有没有区别？
朱骏超：劳动者维权的话，还是以劳动者所在地和实际工作地点来维权，也就是深圳，包括日常平均工作、最低工资标准等也是按照深圳进行判定。
沈奕枋：如果是劳动争议诉讼的管辖，用人单位所在地或者劳动合同履行地人民法院，两个地方可择一提起诉讼。
葡萄君：最后一个问题比较刁钻……有公司以提供三餐，但保留收费权的理由，让员工在离职前交付餐费，这种情况合法吗？
姚伊新：确实刁钻……我目前还没遇到过这样的情况，我个人感觉餐费还是倾向于补贴性质的费用。
朱骏超：这个还要看前期沟通中，公司有无相关明确规定。如果前期没说收取餐费，后面又突然说需要，肯定是不合理的。而且我相信一般在投递简历、面试或微信沟通时，对方也会保留「包伙食」或者餐费等相关证据，员工可以借此跟公司协商。
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