“指导性案例”不同于“具有指导作用的案例”
我想应当谈谈对案例特别是指导性案例的观点与看法。我觉得理论界和实务界编选的所有案例，从应用价值上都可以分为两类：一类可以称之为“指导性案例”，另一类可以称之为“具有指导作用的案例”。
在公检法三机关建立案例指导制度以后，“指导性案例”已经成为一个法定的或者特定的概念。就人民法院而言，指导性案例专指依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》程序编选的并经最高人民法院审判委员会讨论决定后公开发布的案例。
所谓“具有指导作用的案例”，就是单位或个人编选的对于理论研究或者司法实践具有指导价值的案例，也可以称之为民间版的指导性案例。这些案例有的是法院或法官编写的，如最高人民法院各业务部门为指导执法办案需要编选的《刑事审判参考》《民商审判指导与参考》和《知识产权审判指导与参考》等系列案例作品，地方各级人民法院为总结司法审判经验、指导本辖区审判工作编选并发布的“参考案例”“示范案例”和“典型案例”等案例文件；还有的是专家学者、执业律师为服务教学科研、繁荣法学理论或者指导办案实践而编选的，如《刑事法判解》《商事案例判解》和律师编写的《刑事辩护名案选》等案例出版物。这些案例及其解读分析，不仅对司法人员、律师办理案件具有重要的指导作用，而且对于法学教学科研人员研习法律、对于社会公众学习法律知识也有很大的参考价值。
不过，由于其编选者的非权威性和编选机制的非法定性，所以，这些案例的指导作用只类似于法学理论著作的指导作用，即理论上或者实践上的软指导作用，而不具备指导性案例所特有的即全国各级人民法院在执法办案过程中必须参照的强制指导作用。
因此，我们在学习、研究案例作品的时候，应当注意“指导性案例”与“具有指导作用的案例”的特色和区别，借此机会，我想讲以下五点个人意见，供读者鉴别。
一、指导性案例是适用法律的模范案例，具有指导作用的案例是适用法律的特色案例
一个案例之所以能够成为指导性案例，并像规范性文件一样发挥指导法官办案的作用，根本原因是法官对案件纠纷裁决的好、法律适用选择的好以及裁判说理论述的好。我过去也多次讲过，指导性案例是认定事实证据的模范，是正确适用法律的模范，是展示法官正确行使自由裁量权的模范。指导性案例十分罕见，最高人民法院对指导性的编选才慎之又慎。而具有指导作用的案例，则是在适用法律方面具有独到特色的案例，这个特色既可能表现在公正适用法律方面，也可能表现在填补法律空白方面，还可能是论证了一个法学理论观点，或弘扬一个司法理念，等等。其典型性、权威性尽管可能与指导性案例无法比拟，但具有范围广泛和丰富多彩的优势。
二、指导性案例是有权解释法律的案例，具有指导作用的案例是自由解释法律的案例
以指导性案例为载体的案例指导制度，是中国特色社会主义司法制度的一个方面、一项内容。具体讲，它是人民法院实施法律的一项重要机制，也是人民法院解释法律的一个重要形式。最高人民法院发布指导性案例，就是用案例来推进法律统一、公正、高效地实施，用案例来解释法律的条文和精神。
因此，我国的指导性案例只能是释法机制而不是造法机制，这与西方国家的判例制度有本质区别。而单位或者个人编发的具有指导作用的案例，属于专家学者或者法官法院理解和解释法律的观点或见解，不具有法定的制度性安排，所以编发者的解读不具有强制约束的效力。编发者对于案例的分析解读，属于从理论上解释法律或者从实践中总结审判经验。
三、指导性案例是形式内容都依法限定的案例，而具有指导作用的案例是内容形式没有限定的案例
指导性案例的依法限定有三层意思：
一是指导性案例的文书样式由司法解释规定。指导性案例的文书样式系由裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由等五个部分构成，这些法定的样式要求必须具备，不得缺失；而具有指导作用的案例的编选形式则可以丰富多样。
二是指导性案例的编选和发布程序由司法解释规定。所有指导性案例都必须经过推荐程序、编审程序、征求意见程序和最高人民法院审判委员会讨论程序等四大程序，这些程序缺一不可，而具有指导作用的案例则没有这样严格的选编和审核程序。
三是指导性案例的指导范围和指导作用由裁判要点限定，只有最高人民法院归纳的裁判要点对全国法院才有强制或者普遍的指导作用，指导性案例中超出裁判要点的其他指导价值，就不具有普遍指导作用。
而具有指导作用的案例，其指导价值往往是不可限定的，比如对同一个案例，张三可以认为确立了甲规则，李四可以认为解决了乙问题；若干年后，王五还可以说该案例确立了丙理念，等等。因此，任何人在不同时期都可以从同一个案例中分析、发掘出自己认为有价值的东西。所以，为了避免人们对指导性案例的无限的、不确定的解读，最高人民法院对于发布的每一个指导性案例，都将其指导范围加以限定。
具体说，只有指导性案例的裁判要点，所列举的内容，才可以成为指导全国法院审理类似案件时的参照。如果一个指导性案例中有若干个指导要点，但裁判要点中只归纳一个，那就说明最高人民法院只认可这一个裁判要点具有普遍指导意义，其他不具有普遍指导意义。所以，指导性案例的指导意义，仅以裁判要点的归纳为限。
四、指导性案例是具有强制指导作用的案例，而具有指导作用的案例是具有灵活指导作用的案例
根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照指导性案例。所谓参照，就是参考、遵照的意思。所谓应当参照，就是必须参照的意思。
我认为，最高人民法院的司法解释能够写上“应当参照”，是案例指导制度的最大亮点，也是我们极力争取写上的内容，因为如果不写上应当参照，案例指导制度的价值就会大打折扣。在办理案件的过程中，如果法官在审理与指导性案例类似的案件时，其裁判违反指导性案例确立的原则或精神，就可能导致被上级法院推翻。前已指出，指导性案例是适用法律的模范案例，一个裁判违反了指导性案例，就一定会违反指导性案例所适用的法律规则或原则精神。
因此，这个裁判本质上不是因为违背指导性案例被推翻，而是由于其违背指导性案例所适用的法律而被推翻。而具有指导作用的案例，由于没有赋予强制指导的效力，所以对任何案件都没有强制指导作用，当然也就不存在后来的判决违背以后而被推翻的问题。
五、指导性案例可以在裁判文书中引用，而具有指导作用的案例不宜在裁判文书中引用
对于指导性案例能否在裁判文书中引用，如果当事人在诉讼中要求法官参照某个指导性案例，法官在审判中是否必须参照，这些都是在起草司法解释时争议很大，所以没有明确规定的问题。随着案例指导工作的实施，指导性案例的不断发布，这个问题到了非回答不可甚至非解决不可的时刻。我以前多次讲过，指导性案例可以在裁判文书中引用，不过不宜作为裁判的依据引用，而是可以作为说理的依据引用。
因为指导性案例虽然是解释法律的机制，但毕竟不是司法解释，如果在裁判文书中作为裁判的依据引用，既无法律依据，也容易引起争议。但是，由于指导性案例是公正适用法律的模范案例，所以用它来补充裁判说理、加强裁判说理有利于论证裁判的公正，说服当事人接受裁判。同时，如果在诉讼活动中，当事人提出要求人民法院参照某个指导性案例，人民法院在诉讼活动或者裁判文书中一般要加以回应并说明是否参照的理由，这是实现司法公正的要求、打造司法公信的要求，也是司法活动讲理的必然要求。
相反，对于具有指导作用的案例，尽管法官在审判案件时可以参照乃至直接借用，但在制作裁判文书时，既不得作为裁判的依据引用，也不得作为说理的依据引用。如果当事人要求人民法院审判本案时参照某个具有指导作用的案例，人民法院可以根据情况决定是否采纳其诉求，即使实践中注意到了，也不得在裁判文书中加以引用。
在此需要特别说明的是，指导性案例与具有指导作用的案例存在的上述区别，丝毫不意味指导性案例出台以后，法学理论界和司法实务界研究案例作品的意义更大了。因为只有价值被充分探讨、认识的案例，才更容易被上升为指导性案例，从而更有利于形成“具有指导作用的案例”到“指导性案例”的良性互动机制。
在一定意义上讲，案例的理论与应用研究也像商品买卖一样，卖东西的商场越大，商品的品种越多和品质越高，欣赏或购买的人就会越来越多，市场就会越来越兴旺。我完全相信，各级人民法院和专家学者编写的具有指导作用的案例，有的因符合指导性案例的品质和条件，将来完全有可能上升为指导性案例，就像科学的学理解释可能上升为司法解释一样。
同样，最高人民法院发布的指导性案例，又可以成为学术研究的对象，从而对发展和丰富法学理论发挥作用。我记得在研究案例指导制度的过程中，一度有人担心，最高人民法院实行案例指导制度以后，会影响理论界或者法院研究、编写具有指导作用的案例，所以反对搞案例指导制度。实践证明，这是不必要的担忧。
几十年来的案例研究还证明，法学理论界和司法实务界俨然已经形成了两大研究案例的洪流，这两大洪流共同为推动案例研究和案例指导制度的诞生发挥了巨大作用，作出了突出贡献。今后，这两大洪流仍将滚滚向前，势不可当，功业将不可限量。
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