【预测】听说今年期中考，鸿茅药酒会出题

记者：赵婷婷

编辑：刘玉璐  韩松余

2017年12月19日，广东医生谭秦东在网上发布了一篇帖子，标题是《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》。

据媒体报道，2017年12月22日，内蒙古自治区乌兰察布市凉城县公安局接到鸿茅药酒的报案：近期多家公众号对“鸿茅药酒”恶意抹黑，甚至宣称鸿茅药酒是“毒药”大肆散播不实言论，传播虚假信息，误导广大读者和患者，致多家经销商退货退款，总金额达827712元，造成公司销量急剧下滑，市场经济损失难以估量，严重损害公司商业信誉。2018年1月10晚上6点多，内蒙古凉城县公安局跨省对谭秦东实施抓铺。1月25日，谭秦东的家属收到一份《逮捕通知书》，上面写到谭秦东因“涉嫌损害商品声誉罪”被内蒙古自治区乌兰察布市凉城县公安局逮捕。谭秦东在内蒙古凉城县看守所呆了3个多月，直到4月17日办理取保候审。

事件引起了广泛的社会关注，华政的相关专业老师也从自己的所涉领域提出了看法。

第一题：刑法题

出题人：法律学院李翔老师

请从刑法的角度试分析损害商业信誉、商品声誉罪的犯罪构成

在这一案件中，内蒙古凉城警方以“损害商品声誉罪”将谭琴东跨省抓捕并做出起诉意见书。但有人认为谭琴东的网帖只能算是对鸿茅药酒功效的学术讨论，尽管言辞有些过激，但也属于公民言论自由，不应因此被逮捕。

还是要以犯罪构成来作为判断依据。我国在宪法中就明确规定了保护公民的言论自由，这种言论自由是表达的自由，不光是说还有写，所以在网上发布的网帖也是言论自由，但同时也要注意，言论自由也是有边界的，它和犯罪的边界就在于犯罪构成。

《中华人民共和国刑法》第二百二十一条

“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品信誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

第七十四条

“[损害商业信誉、商品声誉案(刑法第二百二十一条)]捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

(二)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:

1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的;

2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。

(三)其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。”

回到案件本身，鸿茅药酒称谭琴东的网贴对其造成了140万元的经济损失，属于利用互联网、对他人造成直接经济损失达五十万元以上，所以这个案子最重要的一个部分还是在于谭琴东在网帖中所论述的到底是不是事实。至于证明问题就要交由起诉方来，“谁主张，谁举证”。

同时让我们来一起复习与损害商品名誉罪相关的一些知识。

张明楷《刑法学》 法律出版社

“对于没有商业诽谤的故意，听信他人传谣，散布虚伪事实乃至对虚伪事实进行某种程度的加工的行为，不应认定为本罪。此外，消费者及新闻单位对经营的产品质量、服务质量进行合理批评、评论的，不得认定本罪。”

在认定损害商业信誉、商品声誉罪时，应当划清与诽谤罪的界限。本法第二百四十六条规定，诽谤罪是指捏造并散布某种事实，损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。该两种罪在主观方面、客观方面、主体方面都有十分相似之处。

二者的最主要区别是侵犯的客体不同：前者是通过“诽谤”的方式侵犯竞争对方的商业信誉、商品声誉，进而扰乱市场经济秩序；后者则是通过诽谤侵害公民的人格。

在现实生活中，如果侵害人的诽谤行为针对企业负责人或者经营者本人的，就应当具体分析行为的特征和侵害人的主观方面特征，来确定罪名。侵害人如果以排挤竞争对手为目的，捏造并散布虚伪的事实，但同时指向商业信用主体和其负责人的，应当认定为本罪。如果侵害人为发泄个人不满，蓄意贬低企业负责人个人的，应当认定为诽谤罪。如果一行为既贬低企业又贬低个人的，应以想象竞合原则处理。如果是数行为既触犯诽谤罪又触犯损害商业信誉、商品声誉罪的，则应数罪并罚。——（摘自《刑法(分则)及配套规定新释新解(第3版)(上)》，张军主编，人民法院出版社2013年版）

第二题：刑诉题

出题人：法律学院王晓华老师

请从刑诉角度论述你对该案的思考

广东医生谭秦东在网上发帖质疑鸿茅药酒而遭到内蒙古警方跨省抓捕案已经告一段落，内蒙古自治区人民检察院以本案事实不清、证据不足为由将案件退回补充侦查并且将犯罪嫌疑人谭秦东的强制措施变更为取保候审，公安部也表示要展开调查。谭秦东“自由了”，但从理论上来讲，这个案件还没有结束。

本案在今年一月份就已经发生，但直到4月份才再网上被媒体曝光而引起广泛的重视。本案引起了很多反思，有从实体上反思本案是否侵害商誉罪的，有反思民事案件和刑事案件界限的，有反思警察权被公权私用的，有反思言论自由的界限的，这些反思都非常有价值，但本案之所以能在网上引起如此大的争议，就是因为大家都觉得这个案件过于匪夷所思，理论界基本上一致认为这最多是一个民事侵权案件，不构成刑事犯罪。但为什么如此明显的公器私用打压媒体监督和言论自由的事件直到案发三个月后才引起重视？鸿茅药酒的高管为什么能直接参与对谭秦东的抓捕？抓捕谭秦东时有没有按照《刑事诉讼法》的规定通知谭秦东所在地的公安机关？谭秦东在被拘留和逮捕期间有没有得到辩护律师的帮助？如果没有媒体的曝光和舆论的发酵，谭秦东会有怎样的下场？这些问题所反映出来的不仅仅是我们公安、司法机关执法细节或技术的问题，更多直接指向了我国刑事侦查阶段的正当程序的缺失。

第一，我国刑事侦查阶段缺少制约。我《刑事诉讼法》确立了立案制度，以保证刑事侦查活动的正当性和合法性。在刑事立案以前，公安机关是不能对犯罪嫌疑人采取强制性侦查措施和强制措施，但一旦立案后，侦查机关的侦查活动近乎没有制约。除了逮捕以外，所有的侦查行为和逮捕以外的强制措施都只需要侦查机关内部审批即可，缺乏外部制约。再匪夷所思的案件都可能经历长期的侦查而不为外人所知。相比之下，世界上大部分国家都没有刑事立案制度，警察怀疑发生刑事案件后即可启动侦查活动，但所有的强制性侦查行为和羁押决定都必须由中立的司法官员（部分国家是法官，部分国家是检察官）听证后批准，侦查机关的所有活动都置于公开的外部制约之下，可以充分地保障犯罪嫌疑人实体和程序权利的实现。

第二，我国司法地方化问题依然很严重。本案中谭秦东1月25日被凉城市检察院批准逮捕，如果检察机关在审查逮捕时能发挥应有的侦查监督职能，本案也不至于发展至此。但是为什么检察院没能起到应有的作用，除了对犯罪构成认识存在偏差外，地方保护主义的影响也是个很重要的方面。

《刑事诉讼法》

人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。

在司法实践中，公检法三机关往往存在配合密切、制约不足的问题，加上检察院、法院缺少必要的独立性，在一些地方，检察院、法院只是当地政府的一个机构而已，司法地方化现象严重，影响了检察机关、人民法院职权的正常行使，因而党的十八届四中全会提出了依法保障人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权的问题。从本案看来，去司法地方化问题仍然道阻且长。

第三，律师帮助权在侦查阶段仍然薄弱。

《刑事诉讼法》

犯罪嫌疑人在接受第一次讯问或被采取强制措施之日起可以聘请律师担任辩护人。

从目前网络上得到的信息我们无法判断内蒙古警方是否及时保障了谭秦东的委托辩护权，但就目前我国《刑事诉讼法》对侦查阶段的辩护权规定来说，依然存在很大的进步空间。

《刑事诉讼法》

辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见，可以与犯罪嫌疑人会见、通信。

但是辩护律师在侦查阶段没有调查取证权，也没有阅卷权（这是个在大陆法系国家都有争议的问题），加上我国侦查阶段羁押率偏高，律师能在侦查阶段能够施展作为的空间很小。

网上对于本案很多的介绍中有两个细节令人感到悲哀：其一是谭秦东的辩护律师说，一开始谭秦东坚持无罪，到后来他要求律师给他做有罪辩护，谭秦东说“没办法，我们斗不过他们。”；其二是谭秦东在接受媒体采访后对记者自嘲地说了一句“我这种实话实话的，这回不会又把我抓紧去吧？”现代刑事诉讼的目的不是单纯地惩罚犯罪，她必须保障惩罚犯罪过程的正当性，刑事诉讼程序本身不应给人带来恐惧。如果刑事诉讼程序不能给我们带来免于恐惧的自由，那我们每个人都可能成为“罪犯”。

第三题：舆论题

出题人：传播学院孙祥飞老师

请从传媒的角度谈谈你对该案的思考？

“鸿茅药酒”被推到网络舆论风口浪尖上，网络舆论一边倒地支持谭医生并在来势汹汹的网络舆论中不断地挖掘“鸿茅药酒”的“黑历史”，在此过程中，“跨省追捕”“使用豹骨”“甲类非处方药”“非遗头衔”“虚假宣传”等瑕疵都成为舆论指向“鸿茅药酒”的论据。

此案例引发的四个思考是：

第一，从危机公关的角度来看，舆论中处于强势的一方一旦在应对中存在瑕疵，社会意见会形成抱团式、集中式的批评，从公关效果来看往往适得其反。如果“鸿茅药酒”的态度坦诚一点，能够正视自己的问题并作出实质性的行动其效果可能是多赢而非“引火自焚”。

其二，公权力机构在执行公务及公开表达时应坚持公共利益至上的原则，至少不应让旁观者得出公权力机构具有偏袒某方当事人的倾向性。“跨省追捕”一词在近年来极为敏感，但跨省不是问题，问题是这一行为是否经得起推敲，是否能够站在捍卫公共利益的立场上对自身行动的合法性、合理性阐释清楚，让公众信服。

第三，医疗广告违规不是新鲜事，大部分都通过行政处罚来完成，相比于其获得的巨额收益，行政处罚基本上起不到什么实质性效果，甚至不少医疗机构通过违法、违规广告来获得几何倍数的巨额收益的做法屡见不鲜。在不健全的制度设计之下，鸿茅药酒被媒体挖出广告“违法次数达2630次”也就可想而知了。

第四，舆论批评“鸿茅药酒”的广告瑕疵并挖掘其“黑历史”值得肯定，但舆论议题的建构也应有一个理性的尺度。不是有错就要一棍子打死，也不是要通过一部分负面个案将中医药全盘否定，当务之急是能否通过这一典型的案例来寻找制度、机制的有效设计避免此类问题的重复性发生。

关于“鸿茅药酒”案你的看法是什么？

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END

源||华政青年记者团

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