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鸡年杀虎，给谁看？
关于29日宁波动物园老虎咬死人的新闻，事实已经非常清晰：
根据新华社30日消息，浙江宁波东钱湖旅游度假区管委会29日午夜在其官方微博发布宁波雅戈尔动物园老虎伤人事件初步调查结果，当事人未买门票，违规翻墙进入老虎散放区。
动物园老虎咬人，到底谁应该承担责任?承担什么样的责任?司法机关应该如何审理这类问题?这些都是法律适用中的问题，有必要在此进行法律讨论。①
一、要看看现行法律是如何规定的
动物伤人的法律责任已经明确写入我国《侵权责任法》的“饲养动物损害责任”一章之中。在世界范围内，我国侵权法对动物侵权责任的规定是最为详细的。
第一，老虎、烈性犬等凶猛动物造成人损害的，饲养人和管理人应该承担无过错责任。所谓无过错责任，就是动物饲养人和管理人不能以自己尽到管理者责任而进行抗辩，只要凶猛动物造成人损害，就要承担责任。
第二，动物园饲养的动物造成人损害的，动物园能够证明自己尽到管理者职责的，就不承担责任。动物园在动物侵权主体责任中是一个特殊主体，不能按照一般人饲养动物看待。动物园不承担责任的前提是必须自己举证证明已经履行了管理者责任，包括围栏、警示义务、管理制度、事后处置等情况。
第三，动物侵权是因为第三人引起的话，被侵权人既可以向动物饲养者主张赔偿，也可以向第三人主张赔偿，一旦动物饲养者承担责任，那么就取得了追偿权，可以最后向第三人追偿。
总结一下，《侵权责任法》实际将动物侵权责任的主体分为三个，一是普通饲养的烈性动物，他们承担无过错责任;二是动物园，他们承担过错推定责任;三是第三人，他们承担最终责任。
可见，按照现行法律规定，不论是去年的八达岭野生动物园，还是今年的宁波的雅戈尔动物园，在老虎咬死人这个事情上，只要证明自己已经尽到安全保障责任就不承担责任。
二、老虎伤人事件中的法律适用疑难点和误区
最大的误区在于，只要有损害就要有赔偿。按照侵权法归责原则，是否承担侵权责任要看是否具备侵权责任构成要件，最主要的就是要看侵权行为是否具有过错。比如，正当防卫造成人损害的，行为具有合法性，行为人也没有过错，即便造成他人损害的，也不承担责任。再比如，在高速路违规停车、在铁轨上睡觉、攀爬高压线、跳地铁等行为，损害都是行为人自身引起的，管理者当然不承担责任。因此，有损害不一定就有赔偿，伟大的德国法学家耶林曾做过形象的比喻，“损害赔偿的原因,不是因为有损害,而是因为有过错,其道理就如同化学上的原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧一样的浅显明白”。
现代侵权法正是在以过错为核心的侵权归责之上建立起来的，这样做最大的好处是，法律将“暗规则”明确化，法律是保护守规则的人，而非保护违反规则之人。
到了法经济学时代，美国联邦上诉法院第二巡回法庭的汉德大法官，在1942年美利坚合众国诉卡洛尔拖船公司创造性的提出了法经济学的“汉德公式”。“汉德公式”比较复杂，简单来说就是，在如何判断行为的过错时，可以按照“可能性大小P”+“损害后果大小L”+“预防措施的经济负担B”三个要素平衡考虑。只有在B小于P*L时，即预防成本太高，而损害发生可能性和损害后果不太大时，管理人才可能承担过错责任。汉德公式在现代侵权法中普遍适用的原因在于，现代社会发展不能苛责管理人必须“不顾一切”的追加成本，去预防正常人都无法想象的行为后果。
现在就让我们以宁波雅戈尔动物园老虎伤人案套用一下汉德公式。衡量动物园是否尽到安保责任，就要看“损害可能性P”、“预防措施B”和“损害后果L”之间的关系。
1、可能性P应考虑到以下几个因素：(1)正常游览是否存在掉下去的可能;(2)是否存在老虎跑出来伤人的可能;(3)是否频繁发生老虎伤人的事件;
2、预防措施B应考虑：(1)老虎山的安保措施是否符合规定和行业标准;(2)是否有警示标志;(3)是否有值班安保人员;(4)事后是否及时采取必要措施;(5)是否有紧急预案。
3、损害后果L包括人身和财产可能受到的损害。
当我们列举出来这些数据，将P与L并列考虑时，当这两项指标的乘积不断增加，相关B的考虑也应逐渐加大。但是，汉德公式的亮点就在于“可能性”，这种可能性只能基于正常规则的考虑，不能苛责管理人“不顾一切”的增加B来避免L。若是将P不理性增大，那么，所有车辆都应该限速每小时不得超过20公里(这样交通事故发生可能性最小)、所有高速列车都应被撤下(这样就不会有铁路安全事故)、所有动物园安保人员都必须配备狙击步枪(以便于远距离击杀老虎)。显而易见，车速不会下降到20公里以下，高速列车也要越来越快，动物园也不会配备狙击手。
若我们不考虑汉德公式，强加动物园以责任的话，那么后果就非常可怕了：1.老虎就不能与人面对面，要按上无数的阻拦措施;2.老虎示众时需要喂食安眠药，阻止野性发生;3.动物园要配备狙击手，配备红外线狙击枪。这样一来，孩子们就没有办法再去动物园观看真正的野生老虎，即便可以，票价也会上涨不知多少。
因此，到底是让游客们好好遵守规则来确保安全，还是花费无数的钱来避免违法者自我侵害?算好这个账，就能当好法官。
三、老虎伤人案不能适用公平责任
有人讲，老虎伤人案应该适用《侵权责任法》的公平责任，即动物园应该承担一点责任，毕竟人死在那里。这是严重错误的解读法律。我国《侵权责任法》第24条规定，受害人和行为人对损害都“没有过错的”，可以根据实际情况，由双方分担损害。可见，公平责任适用的前提是双方都没有过错。但在老虎伤人事件中，八达岭野生动物园是女子违规下车在先，这就是典型的过错，在宁波雅戈尔动物园，男子也是违规进入园区，也是具有过错，所以，这些事件都不能适用公平责任。
包括我在内的一些学者，一直反对公平责任，这个责任搞不好就是“和稀泥”，一个血淋淋的案件若没有明确的判断结果，那么，也就不会给社会造成警示效果，这类悲剧还会一场接一场。八达岭的那个案子还在审理中，若违规下车都能获赔，那么，违规跳进虎山能否获赔呢?若这些都可以获赔，那么，在高速违规停车自己损害能否让高速路管理部门赔偿呢?跳河自杀，能否让河道管理者赔偿呢?若这些都有待商榷，那么，碰瓷损害能否获赔?盗窃过程中受到损害能否获赔?正当防卫把人打伤能否获赔?
总而言之，法律是保护守法者和好人的法律，不能成为补偿的工具。一个错误的判例，就相当于彰显了违规也能获赔的可能，这必然会引发更大的道德风险，慎之，慎之。
为什么很难有同情心?②
此次老虎咬人事件，事实已经很清楚，从情绪和道理来讲，舆论的“一边倒”都是可以理解的，但不得不思考的一个现象是：
对一个死去的人，为什么没有一点同情心?很多人都很纳闷，以前就算是一个杀人犯被处死，自己也是有同情心的。然而对于一个枉死于虎口的同类，我却变得冷血了。问题出在哪里?
这真是个值得探讨的问题，事实上，这两天不少人已经开始反思，自己为何会有这种”麻木“的心态，或许对于整个舆论面貌是个很好的解释，熊培云写道：
和很多人一样，我反感那位游客不尊重游戏规则，被老虎咬死完全是自寻死路。我也同情弱者，但这里的弱者不是网罗天下、暴殄天物的人，而是被人当作奴隶关押起来的猛虎。
当然，还有其他一些原因，比如我完全不知道被咬死者姓甚名谁，无法与他的命运形成一种共情。他只是一个“咎由自取者”，一个没有温度的符号。而我对老虎的命运却要熟悉得多。老虎本是兽中之王，象征着自由、强力与威仪，但在人类面前，它只是落难的英雄。人类虚情假意地保护它，只是因为它快灭绝了。
更真实的理由是我对人类杀戮与虐待生灵心存不满。我虽然同为人类，但时常羞愧难当。在《追故乡的人》一书里，我谈到自己对老家某些渔猎者的深恶痛绝。当农民把电网、炸药尤其是毒药送到水里将池塘、水库里的老老少少一网打尽时，我看到的是人类旷古未有的贪欲与恶毒。有一次与朋友偶尔聊及此事，我竟忍不住痛哭起来。也是这个原因，早些年听说有人在炸鱼时被炸断手指，我几乎没有一点同情。心想“人在做，天在看”，这也算是“恶有恶报”了。
此地类似的恶毒同样浮现于脉脉温情之日常。记得若干年前，我随一位朋友去她家作客。朋友家养了一条母犬，一进屋我就听她说“妈妈回来了”、“妈妈回来了”。但当她和我说起这条母犬已被她送去阉过时，我就特别想问她，“为什么不让它给你抱个外孙子?”
话说回来，对于动物园里被咬死的游客，我并非不同情其悲惨的命运，只是我憎恶人类的种种恶毒太深，而这种憎恶淹没了我内心的同情。注意，此刻是抽象的人类压倒了具体的个人。如此一来，这位游客只不过是将人类的不道变成了肉身(“不道成肉身”)，将自己送到了受虐的动物面前。
在这场赎罪仪式中，被食者仿佛变成了为人类赎罪的祭品。也许我内心有这种隐秘的愿望吧，我知道这种献祭是残酷的，但它让我内心获得了刹那的安宁。是在报复人类吗?那一刻，我竟分不清自己的所思所想是人类良知的觉醒，还是人性的幽暗。或许兼而有之吧。生而为人，一方面，我为人类的恶行感到羞愧;另一方面老虎吃的只是别人，而不是我。在这场赎罪游戏中，我没有付出任何代价。
鸡年第二天，就杀掉一只老虎，老虎也真是生不逢时。
在此，为老虎默哀十分钟。
①作者：朱巍，中国政法大学传播法研究中心副主任，摘自微信公号“互联网胡萝卜”
②《凤凰评论：老虎咬人，到底什么是规矩?》(文丨刘远举)
作者：法务之家编辑部
转载自：法务之家
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