贺卫方：民意决定死刑？
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最高院院长王胜俊在珠海视察时提出，判不判死刑有三个依据，即法律规定，治安总体状况和社会及人民群众的感觉。将群众感觉作为判死刑的依据之一，会不会带来民意干扰司法独立的问题？王胜俊的谈话被报道后，引发了普遍关注。如何来衡量多变的民意，民意应何时入场来介入司法，监督司法，引入西方的陪审团在现今中国有没有可行性？就这些问题，本刊专访了北京大学法学院贺卫方教授。
南都周刊：王胜俊院长的话为什么会引起如此广泛的关注？
贺卫方：我想这里面有一个基本的背景是，中国的司法改革目前正处于一个彷徨期。在过去的十多年间，法院、检察院都进行了不同程度的改革，中心是提升司法专业化水准、开放程度、解决一些执行问题、强化程序意识等等。这些改革在某些方面也取得了一些成绩，比如统一司法考试制度的确立，但更重要的一些体制性问题没有触动，比如司法还受外部权力的干预，不能独立地判决案件，把正义送到每个人的家门口。另外在一些敏感、重大案件的审判过程中，公开性、透明度都明显不够。司法对纠纷的解决能力没有得到明显强化，比如土地征收引发的纠纷，法院竟然不受理了，或者受理了也难以抗衡地方政府的权力。针对这种情况，有人提出是因为国民对司法的监督不够，要强化民主，让人民更多的来行驶司法的权力，而不能把司法权垄断在法官手中，学术界也有这样的主张。
中国现在还没有真正决心去开启司法独立的大门，更多的是在做修补性，技术层面的改善。在这个过程中，存在的一个矛盾是，如果强化司法的专业化，民众会有一种更强烈的疏离感。停滞司法改革已经不大可能，现在在专业性和更大众化之间存在徘徊，甚至有迹象表明，对司法改革有相当决定权的领导人较偏向后一个取向，迎合和满足国民的情感需求，这也是司法改革处在彷徨期的写照。此外，在中国的刑事司法中，所谓的宽严相济，乱世用重典，不仅考虑法律效果，还考虑综合治理和社会效果，这一思路很久远又一直延续下来。
南都周刊：你怎样看待这三个对判不判处死刑的依据？
贺卫方：这种说法当然不是一种很切合现代法治理念的表达。王俊胜院长刚上任，大家都比较关注他的举止言行，这次讲话有点像他的履职演说似的。他在中国政法系统工作多年，是中国近三十年司法改革进程的亲历者，我们寄希望于他能在前任的基础上，推进中国的司法改革，这是一个最高司法长官应承担的历史责任。
就司法而言，最重要的是以法律为准则。在立法中，规范应该是清晰的，要尽可能减少那些难以扑捉的，难以量化的因素。法官对于治安状况和民情的考量，不应该完全杜绝，但必须在法律范围内考量。严格的依照法律来审判，实际上并没有否定另外两者的考量。刑法中判刑往往都有幅度，如“五年到十五年有期徒刑”，这里面幅度就很大。
另外，我们也要看到，法官对民情本身，对治安状况的判断是不确定的，有许多感受上的差异。有时案件的高发有地域性差异，有时甚至是社会活力的表现之一。另外，一味地依赖严刑峻法遏止犯罪也许没有想象的那种功效。相反的事实是，在一些废除死刑的国家，在废除死刑前后恶性犯罪率变化并不大。立陶宛在废除死刑后，恶性犯罪率反而在呈逐渐下降趋势。韩国已经不执行死刑十年以上，也没有出现人们所担心的社会治安恶化。根据社会治安状况来考量，无非就是说如果社会治安状况恶化，不该判死刑的判死刑，或者说该判死缓的判死刑，这并不是一种合理的刑事政策。其实，刑事政策与犯罪究竟是一种怎样的关系，还需要进一步的实证研究。
南都周刊：争议点就在这个地方。
贺卫方：重刑的结果如果没有带来犯罪的减少，这个时候就需要认真的思考刑事政策了，是不是应该将此作为一个考量因素。中国司法体制上一个重要缺陷就是政策常在法律之上，比如最高法院指示不能受理土地征收纠纷的案件，实际上这是违反法律的。民事诉讼法关于管辖权有明确规定，最高院不能发布这样的指令。而有些地方高级法院甚至规定，不能受理的案件达到十几种。
另外，法院判决案件与别的机构不一样的，法院行使权力是个别化的，是个人主义的，三个法官组成一个合议庭，他们负责审理案件，他们对法律和案件有自己的理解和判断，这是他们的判决，不是全国司法系统的判决，也不是最高法院指令下的一个判决。
许霆案引起这么大的争议，最高法院的副院长和广东省最高法院院长在重审没有开审之前就发表看法，大家觉得这很严重，就是因为当前中国下级法院还没有独立于上级法院，那种上级法院甚至最高法院直接介入下级法院判决的做法使得当事人的上诉权实际上被剥夺。
南都周刊：这里有一个基本问题是，在具体的案件审理中，怎样来衡量社会和人民的感受？
贺卫方：法官对治安状况进行判断，全国的法官做出的判断肯定不一样，如果出现地域差异，参差不齐，就会严重损害法律面前人人平等的准则。民意更是难以衡量。现代社会是多元化的，国民对同一问题会有多种不同看法。比如今年两会期间，民营企业家张茵就劳动合同法发表看法，民意对此的反应是分裂的。而在涉及刑事案件中，民意更是不一样，会受到复杂因素的左右。比如，信息发布者是以怎样一个口径、怎样的叙述方式来描述事件本身，同一个人，可能被描述为罪恶昭彰，不杀不足以平民愤的，而在另外一个记者笔下，又可能被描述为一个值得同情的人。我们这代人就经历过这样的事，小时候提起四川的大地主刘文彩，就是十恶不赦的同义词，后来掌握了更多的信息才发现，他是一个捐资兴学，在当地很有口碑的财主。现在网络上民意更是潮起潮落，复杂多变，难以琢磨，难以衡量。
南都周刊：对，尤其现在利益群体化，阶层化日益明显，对同一事件，不同的利益群体会做出不同的评价，甚至截然相反。
贺卫方：是，所以说民意存在很多变数，没有一个相对稳定的，平衡的标准来衡量。某一地方或某一时间的民意，也难以将其永恒化。
南都周刊：对同一个案件，可能专业人士与非专业人士的看法可能也不相同。
贺卫方：两者的看法有时相差十万八千里。姑且拿建筑为例，中国大剧院，好多人都说太丑陋，与天安门附件的建筑风格完全不和谐，甚至激烈冲突。但我却听到台湾的一个建筑师说，在这样的一个地方，任何对于旧有建筑风格的模仿都是拙劣的，不可能与太和殿的宏伟壮观相匹配，这时最和谐的恰恰是差异性最大的。他的这种看法有美学上的论证，是专业的眼光，虽然建筑专家之间也存在着迥然不同的评价。在司法领域，某些案件在法律专家与非法律人士之间的反差有时会达到泾渭分明的程度。
南都周刊：是，就像去年我们两在此聊邱兴华案一样，如果按照当时绝大多数人的看法，邱兴华早该杀了，而你和其他法学家却呼吁在此之前，必须要对其进行精神病鉴定。
贺卫方：我们判断国家是否法治的一个标准，恰是司法能否独立于民意。司法要是不独立于民意，那就成了群众审批大会了，大家举手表决，鼓掌通过，这非常可怕。中国现在还处在司法专业化程度很低的阶段，20万人的法官队伍，真正科班出身，大学读法律的只占其中的20%左右。在这个阶段，我们要追求的恰恰是进一步提升司法的专业化程度。如果了解司法职业的运行逻辑，司法的专业化绝对不是专横，首先，任何一个案件的判决，必须依赖于现行的法律条款，不能根据法官的想法来凭空判断。第二，司法的审批过程必须要进行说理。第三，司法审批过程必须是三头六面，法官，检察官和律师，大家各摆各的道理，做出交涉和辩论，最后做出判决。另外，还有一个上诉机制来纠错。
过去十多年大家都在努力推动这一趋势，但现在让人担心的是，有人在否定这个趋势，在司法还没有独立和专业化程度不够时，在往另外一个方向走。
南都周刊：现在国民的普遍感受是司法正义不够，国民有介入并监督执行的强烈愿望和需求，而同时司法的专业化也不足，司法还难以独立于权力，在这个两难中，我们从死刑审判延伸开来，就是在整个的司法过程中，民意该起到什么作用，或者说该如何起作用？
贺卫方：民意对于司法本身的评价和判断是没有办法进行严格意义上的规范的，尤其是网络的出现，使这种规范更难以进行。过去曾经有法院出台文件，规定在法院做出终审判决之前，媒体不能报道。终审判决后可以发表报道和评论，但不能发表与判决不同的评论，这可能吗？不仅不可行，而且也不应该。
一个国家如果有良好的司法制度，往往这个国家也是言论自由，民意畅达。言论自由恰是对司法权进行监督的有效途径。比如在美国的一些案件中，媒体对其的评论是铺天盖地的，不可能去规范。有些国家建立了藐视法庭制度，对媒体的过度偏向进行规范，如果报道违法了明确的法律，就要受到惩罚，但这都是事后的，不可以事前审查。
法学家多年来呼吁言论自由和司法独立。中国的法院之所以会出现左右为难，进退失据，根本的原因不是媒体比较开放，而是司法不独立。郑州的张金柱案，他是一个公安分局的政委，醉酒驾车，撞死一人，撞伤一人。刑法学界普遍认为绝对不能判死刑，但最后还是判了。张临时前说他是死在记者笔下，实际上不是。新闻报道后领导人做出的严厉批示，领导人的意志向法院的施加了巨大的压力，这才是问题的症结所在。东北的刘涌案也是如此。
中国的媒体现在也有问题，其中一个是新闻职业化程度低，往往在报道时会预设一种立场，标题有时候很追求煽情式的表达，就是为了抓眼球。内容上也经常是偏向简单化的一面之辞。这种职业化程度低也与管理体制，与机关报性质有关。新闻部门往往是一个权力机关，而不是追求真相的媒体，胡风当年没有经过任何司法审批，就被人民日报宣布为“现行反革命”。媒体的官方性，媒体不是民间的，媒体不是“媒体”，这使得问题变得更复杂了。此外，现在是网络时代，网民往往根据新闻标题做思考，做判断，然后就发出自己的“吼声”，而不是根据文章内容，这种吼声有时会形成一种较大压力。但我还是要强调，归根结底，这些问题还是由司法不独立造成。
南都周刊：首要问题是加快中国司法改革，尽快实现司法独立。
贺卫方：正是。司法独立，媒体尽快回归本位，这都是制度建设的当务之急。
南都周刊：你多年呼吁司法改革，司法独立，对民意介入司法保持一种警惕，这种精英主义取向也常被批评。
贺卫方：司法本来就是精英主义的。历史上只有一个阶段除外，就是古希腊的雅典时代。那时尚没有专业的司法教育，没有独立的司法阶层出现，实行直接民主，在司法上就是把司法权授予所有公民，百姓抽签来决定谁来审判，苏格拉底就是由500多人组成审判团来判死刑的。
司法往往涉及到对社会最复杂事务的判断，包括犯罪、民事纠纷，知识产权纠纷，侵权责任归谁等。最近的许霆案给我们展现了一个多么复杂的状况。法学家对此也是四分五裂，许霆是“盗窃金融机构”，还是民事上的“不当得利”，是“信用卡欺诈”，还是“虽然在ATM上取款，但不构成盗窃金融机构”，大家对此都意见不一。我也在媒体上发文，表示对审理此案法官的同情。无论是英美国家从从业十年以上的律师中挑选法官，大陆国家规定必须要从受过法律教育的人担任法官，还是中国古代的知府、县令来审理案件，有一点可以肯定的是，他们都不是普通老百姓。司法就是一种精英主义制度，但在民主体制下，这一制度必须受到民意的监督，民意是一种外在的氛围，它在一定程度上影响司法，司法本身会对多元化的民意进行考量，但更多的情况下，民意应该由立法机关在制定法律时加以吸纳。
南都周刊：民意对司法的作用更多的应该体现在立法过程中？
贺卫方：对，这是问题的根本点。立法机关才是吸纳民意的最重要的部门，它们应该为民意的展现提供最好的平台。在立法过程中，国民要进行公开辩论，甚至旷日持久，让国民看到，参与并了解。民意不是非黑即白，不是一边倒的。如果民意发生变化，立法首先应当改变，法官也有责任来依照改变了的法律进行审判。现在的问题是立法者不是按照直选进行，人大代表不直接向选民负责，加上程序上和开会时间等因素的影响，人大难以真正地吸纳民意，也难以对于行政、司法权力进行有效的监督。
南都周刊：民意如何监督司法，有学者和评论家日前也呼吁要引入西方的陪审团制度。
贺卫方：中国还不到时候。在一定意义上，陪审团制度产生的前提是司法的专业化。司法的过分职业化有时会产生盲点，就是法官对社会情感的感受不够，对常识、对事实的判断会见木不见林，反而不如普通国民，这个时候就会产生司法内部的分权，将事实的判断交给12个外行组成的陪审团，把专业的法律解释、法律适用问题交给法官。中国现在法官的专业化程度还没有那么高，如果说人民陪审员是外行，现在很多法官的水平也就是人民陪审员。现在引入陪审团制度，还为之过早。
南都周刊：现在一种声音是缩小范围，在死刑案件的审判过程中，引入陪审员制度。
贺卫方：俄罗斯在做类似的尝试，英国的情况也差不多。在重大的刑事案件审理过程中，按照当事人的要求，引入陪审团制度。当然，这一制度在美国是应用最广泛的。应该看到这是一个双刃剑。在重大案件的审判过程中，增加一个制约性因素可能是好的，但死刑问题更容易触发国民情感，杀人、暴力、纵火等案件，一旦发生，加上媒体对现场和犯罪过程的描写，往往会引起公众以及陪审员的怒火。陪审员往往比法官缺少职业训练，更容易激动，这会让死刑适用的范围更广泛，也会改变中国近年来努力减少死刑的趋势，不能贸然采用。此外，在司法尚未获得独立的情况下，引进陪审团制度甚至会让整个制度的运行变得混乱不堪。当一个旧体制能大致解决问题时，不要轻易引入新制度，否则反而会使得情势恶化。
按：这篇访谈录刊登在最近出版的《南都周刊》（总第210期，4月18日出版）。这里发表的是最新修订稿。