有偿手淫非卖淫——无罪判决就是这么判
被告人周某和报告人吴某合伙经营足吧。为了招揽生意赚钱，被告人周某与被告人吴某商量后，决定在足吧开设包括手淫在内的全身推油服务，并与女工约定具体的操作方法、收费、分成等事项。从第一次实施手淫在内的全身推油服务开始，二被告先后容留8名女工（均另案处理）在店里二楼包厢内搞“全身推油”，以“打飞机”的方式多次向客人提供手淫服务。
公诉机关认为，被告人周某、吴某以金钱为手段，多次为他人卖淫提供场所，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十九条规定，应以容留卖淫罪追究二被告人的刑事责任。
福建悦华律师事务所曾献猛律师担任被告人吴某的辩护律师，提出被告周某的行为不构成容留卖淫罪的辩护意见。
本案中，被告人在其经营的足吧内以营利为目的、从事手淫、推油等活动，有一定的社会危害性，但是否将“打飞机”的手淫、推油活动认定为刑法意义上的“卖淫”，是本案争议的焦点。
根据“罪刑法定原则”，犯罪行为的界定、种类、构成条件均事先由法律加以规定，此处的“法律”指的是立法机关制定的成文的法律，行政规章不得规定刑罚。虽然，公安部在2001年2月18日作出《关于对同性之间以金钱为媒介的性行为定性处理问题的批复（公复[2001]4号）》的批复认为：“不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为”，但公安部的“批复”只能作为其职权范围内做出行政处罚的依据，而不能直接作为司法机关定罪量刑的法律依据。
虽然提供手淫服务从广义上属于性行为，但从罪刑法定的角度上，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，即使行政法规将所有的性行为方式纳入到卖淫行为课以行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释都应当遵循谦抑原则，刑法上没有明确规定手淫行为属于“卖淫”，相关的行为也不宜被追究刑事责任。
罪与非罪的界限应当明确，否则容易导致刑罚力量的过分扩张，二被告人违反治安管理行政法规的行为，可由公安机关依法予以行政处罚，但二被告人的行为不构成容留卖淫罪、不应被追究刑事责任。
被告人周某、吴某容留多人在其合伙经营的足吧内进行手淫按摩，败坏了社会风气，有一定的社会危害性，但至今法律、司法解释尚未明确作出规定将该行为界定为犯罪。法院采纳了被告人及其各自辩护人提出二被告人的行为不构成容留卖淫罪的辩解、辩护意见，判决被告人周某、吴某无罪。
2017年7月25日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》未能对刑法上的“卖淫”概念作出具体的解释，何为刑法意义上的“卖淫”，在理论和实务上均存在争议。
《人民司法（应用）》2017年第25期刊登的《<关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》（作者周峰、党建军等）一文中针对“刑法意义上卖淫概念的理解”，作出阐述如下：
一、当前司法实践对于“卖淫”概念形成一致的主要有：（1）对传统意义上的提供性交服务并收取财务的行为应当认定为卖淫。（2）男性也可以提供卖淫服务。（3）肛交、口交应当列入卖淫的方式。
二、争议最大的是提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫？对此，各地理解不一，学界争议也不小。我们认为，刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释。但是司法实践应当明确如下几点：第一，司法解释未对卖淫的概念作出解释，属于权限原因，但这并不影响各地司法实践的处理。第二，行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于犯罪。 三，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。第四，待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或立法直接规定。
笔者认为，对于“打飞机”“推油”等开放式的性交行为，罪与非罪需由刑法明文规定。从立法层面而言，刑法的位阶高于行政法规，行政法规的规定不能一概适用于刑法。刑法作为调整社会关系最为严厉的手段，罪名的设立应当秉承谦抑原则，对于法律没有明确规定为犯罪的行为，不宜滥用刑罚、追究刑事责任，故本案中被告人周某、吴某不构成容留卖淫罪。
来源：福建悦华律师事务所
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