李翔：“以危险方法危害公共安全罪”能否用？

新冠病毒“防疫阻击战”中的刑法保障

李 翔（华东政法大学教授、法学博士、博士生导师）

2020年，注定是不平凡的一年，是战斗的一年，是彰显大爱的一年。新冠肺炎牵动亿万中国人的心，病毒的阴霾仍笼罩在中国的天空，肆虐的病毒让我们彼此隔离，2003年“非典”期间的各种现象正在重放。当时，最高人民法院和最高人民检察院及时联合出台《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，较为全面系统地对各种妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的犯罪进行了解释，为战胜“非典”提供了有力的司法保障。今天，在全国人民积极投身这场“防疫狙击战”中，有一些人的行为让或许我们匪夷所思，而这些行为已经超出了道德评价的范畴，进入了刑法视野。根据《解释》，在预防、控制突发传染病疫情等灾害中将会涉及到危害国家安全的犯罪 、危害公共安全的犯罪、破坏经济秩序的犯罪、妨害社会管理秩序的犯罪、渎职类犯罪等5个主要领域中的几十个罪名，本文拟就其中的“以危险方法危害公共安全罪”和“过失以危险方法危害公共安全罪”的司法适用和刑事政策把握问题谈几点看法。让我们先来看看相关的新闻报道中反映出的事实。

2月1日西宁晚报报道，湟中县李家山镇汉水沟村村民苟某，长期在武汉务工，近日返宁后，拒不执行西宁市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控处置工作指挥部关于“重点地区人员需向社区（村）登记备案，并主动居家隔离”的要求，故意隐瞒真实行程和活动，编造虚假归宁日期信息，对自己已有发热咳嗽等症状刻意隐瞒，欺骗调查走访人员，且多次主动与周边人群密切接触。苟某还有意隐瞒其子与其一同从武汉返宁的事实，其子也多次在外活动，并密切接触人群。苟某和其子已被确诊为新型冠状病毒感染的肺炎确诊病例。

2月2日，福建省晋江市英林镇通知一起感染新冠肺炎病例，男子武汉返乡却谎称菲律宾回来。期间该男子参加宴请，共计3000余人参加。英林镇要求，其周边桌就餐人员，居家医学观察14天，派专人测体温。其他一般接触者，居家医学观察14天，派专人电话随访。此外，该男子还参加东石镇婚宴，近千人也被要求居家医学观察。除该男子外，有7人确诊感染新冠肺炎。

一、法条关系

“两高”《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。其中该条第二款规定：患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。我国《刑法》第三百三十条规定（妨害传染病防治罪）：违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。根据《中华人民共和国传染病防治法》第三条第款规定，甲类传染病是指:鼠疫、霍乱。2020年1月21日，国家卫健委经国务院批准，于2020年1月20日发布了2020年第1号公告，公告第一条规定：将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。由此可见，对于此次“防疫阻击战”中，无法适用妨害传染病防治罪的相关规定。或许有人认为，妨害传染病防治罪的法定最高刑是有期徒刑 7 年，以危险方法危害公共安全罪的法定最高刑是死刑，前者为轻罪，后者为重罪。一般而言， 鼠疫、霍乱的危害性、危险性及传染性远大于“新冠肺炎”。依据《解释》，“新冠肺炎”患者逃避治疗、强制隔离等措施而故意造成传染病传播或者有传播的严重危险的，虽然并不构成妨害传染病防治罪（轻罪），但却可以构成以危险方法危害公共安全罪（重罪），是否有违“罪刑相适应”原则？笔者认为，上述看法并不成立。首先，两个罪的主体并不相同，妨害传染病防治罪的主体主要是针对有特定职责的人员；其次，两个罪的主观方面也不相同。从立法的法定刑设置上看，妨害传染病防治罪的主观方面只能是过失，即行为人（包括自然人和单位）对“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”是过失的。如果行为人主观方面是故意，则应以其他罪名处理，才能实现罪刑均衡。

二、公共安全与危险方法

关于公共安全，在我国刑法理论和司法实务中一直存在较大争议，归纳起来，大致有以下几种观点，第一种观点认为公共安全是指涉及不特定人的生命、身体或者财产的安全；第二种观点认为是否特定不是公共安全的主要特征，只要是涉及多数人的生命、身体或者财产的安全；第三种观点认为只要二者具备其一，即涉及不特定或者多数人的生命、身体或财产的安全；第四种观点认为，只有涉及不特定并且多数人的生命、身体或财产安全的才能认为是公共安全。我国传统刑法理论比较倾向于认为公共安全是指不特定多数人的生命、健康、重大公私财产以及公共生产、生活的安全。笔者基于对公共利益保护的立场分析认为，传统观点不适当地限制了公共安全的范围，不利于对公共利益的保护。公共安全的核心在于“公众”，“多数”自然是“公众”的表征，而“不特定”，就是不能确定是“少数”，所以也可以理解为“不排除多数的可能性”，符合“公众”特征，应当理解为公共安全。“危险方法”应该从两个方面来认定，一是行为人在客观上必须实施了某种行为；二是，根据同类解释规则和刑法体系解释原理，“危险方法”必须与放火罪、决水罪、爆炸罪与投放危险物质罪具有“等质性”。换言之，只有在危险性上与放火等具有相当性的行为，才能构成《刑法》第 114 条所规定的“其他危险方法”。此外，危险方法必须与危及公共安全具有因果关系，也就是说，必须是行为人实施了某种危害行为导致出现危及公共安全，不包括对客观上危险状态的利用。目前全国各地基于防控疫情的需要，基本上都规定了“重点地区人员需向社区（村）登记备案，并主动居家隔离”。对于客观上隐瞒自己的实际情况，参与公共活动，与他人接触，在客观上存在危及公共安全的危险，而事后又证明，行为人确实被确诊并导致其他人被传染或者隔离等，能否“以危险方法危害公共安全罪”认定，在客观的“危险方法”以及“公共安全”上均不存在疑问，需要讨论的是，行为人主观上“明知”的判断，根据《解释》规定，行为人故意传播突发传染病病原体，危及公共安全的，以危险方法危害公共安全罪认定。这就要求行为人除了主观上认识到病原体并同时故意传播病原体，危及公共安全。这里“明知”的内容是对病原体的传播（携带），在要求行为人申报并自我隔离的情况下，则表明存在一定携带病原体的可能性，在行为人明知存在可能性的情况下，仍然到处走动，参加活动，与他人接触，则表明行为人在主观上的意志因素中至少存在“放任”，以危险方法危害公共安全罪处理具有可行性。而《解释》中将“患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的”行为按照“过失以危险方法危害公共安全罪”处理。这里明确指出“过失造成传染病传播”，则排除了“放任”的情形，故与前文分析构成“以危险方法危害公共安全罪”并不冲突。

三、刑事政策的把握

宽严相济的刑事政策在司法实践中应当发挥应有的作用。从《解释》的内容上看，对于在特殊时期的行为，基本上采取了“依法从重”的刑事政策。在特定情况下，刑事政策对于刑事司法认定具有一定的影响，具有合理性。当前，全国各地的公安，检察，法院等机关，都发布相关的地方性规定。例如，上海公安机关发布的《关于依法严厉打击新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间违法犯罪切实维护社会稳定的通告》中指出，个人、机关、企事业单位、社会团体和其他组织应当严格遵守各项法律法规和疫情管控工作措施。这些措施都是根据当前的实际情况，结合本地区的特点制定出来的，具有一定的可操作性，为打赢这场“防疫阻击战”提供地方性政策保障。

十七年前，全国人民团结一心，战胜了“非典”。今天，我们应该更加自信，春天正来，花儿会开，河山无恙，人间皆安！