金彭年：法与经济交融视域下民营银行准入之检视与完善 | 银行法研究专栏第38期

金彭年：浙江大学光华法学院教授、博士生导师，兼任中国国际私法学会副会长、浙江省哲学社会科学规划政法组成员。

民营银行市场准入，即有关民间资本投资设立商业银行的条件，是备受关注的金融改革核心议题之一。我国现行制度覆盖面过窄，且过于原则化，远不足以支持金融机构多元化的改革目标。本文主要采用比较研究与实证分析等研究方法，借鉴发达国家和地区金融准入制度，结合具体国情，在所有权结构、注册资本、业务范围、高级管理人员资格等方面，提出完善我国民营银行市场准入立法的一孔之见。

中国人民银行曾于2002年首次正式提出要鼓励民营资本进入金融服务市场，但随后却没有出台配套政策。在5年入世保护期届满之后，我国金融市场对境外资本开放。“在原有制度安排的收益下降、成本上升以及对外开放银行业市场的情况下，已经到了对民营资本开放银行市场之时。”2013年7月，国务院颁布了《关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》，提出“尝试有民间资本发起设立自担风险的民营银行等金融机构”。2013年11月，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出“扩大金融业对内对外开放，在加强监管前提下，允许具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构。”民营银行进入新的发展时期。2014 年7月，深圳前海微众银行、天津金城银行的筹建申请，得到银监会的正式批准。2014年9月，浙江网商银行的筹建申请得到批准。本文从法制保障民营银行发展的角度，探讨市场准入中的几个焦点问题，并提出若干法制完善建议。

一

民营银行准入的经济学解读

所谓民营银行市场准入，是指国家规定的国内民营资本投资设立银行所需要满足的实体要求和程序条件。这里的民营资本，是相对于国有资本与境外资本而言的。此外，民营银行与国有银行的区别，还在于前者仅以追逐利润最大化为唯一目的，后者还需要执行国家的金融产业政策。

市场准入直接决定了国内金融市场的竞争状态和进入门槛，它对国内金融秩序有着举足轻重的影响，因此是政府监管民营银行的首要环节。从经济学角度，当金融与经济发展均保持适当的速度和规模时，两者能相互促进；若金融发展落后，则会抑制经济发展，反之则会导致泡沫经济的发生。我国自改革开放以来，逐渐确立了以公有制为主体，多种所有制共同发展的经济体制。但我国的银行业体制并未对应放开。随着我国经济总量的不断增长，这种非均衡现状，即多种层次、多种成分的所有制体制与国有单一金融体制结构之间的非均衡状态，是造成民营企业融资难、进而抑制民营企业进一步发展的重要原因，同时也反过来导致灰色金融、甚至黑色金融的兴盛。简言之，上述非均衡现状是银行业向民营资本开放市场准入的根本动因，实现民营银行的市场准入，是我国金融制度帕累托改进的优化选择。而信息不对称与道德风险， 则是市场准入监管的主要原因。

二

我国民营银行准入规则之检讨

（一）所有权结构

理论上，“新设民营银行清晰的产权结构是建立一个真正具有有效约束和有效激励的公司治理机制的先决条件。”而1997年9月1日由巴塞尔银行监管委员会公布的《有效银行监管核心原则（Core Principles for Effective Banking Supervision）》提出了银行监管的25条原则，其中有关所有权结构的要求包括审查银行的直接和间接实际控制人、主要的显名或隐名股东，还应包括审查控制人过去控制的银行、非经营情况及其商誉与财务状况等。在具体审查内容上，包括股东持股比例限制、关联方持股比例限制、非银行金融机构持股比例限制以及非金融机构持股比例限制。

由于民营银行资本来源与控制权的私人属性，公众对设立民营银行最大的担忧， 是民营资本投资设立民营银行的动机是从所控制的银行获得资金支持，将民营银行当作提款机。考虑到当前民营企业存在融资难的问题，而作为民营银行发起人的民营企业，很可能利用自己股东的身份，促使银行与其本人与其他关联方进行交易，进而导致民营银行变成少数个体的“敛财工具”，极大提升风险水平，不利于金融行业和社会稳定。因此，民营银行的股权结构，应该防止产生绝对控制权的股东，防止股权高度集中，以便股东之间互相制约，防止少数人控制银行。但另一方面，如果股权过于分散，上述风险虽会有所降低，却同时会损害民营银行的运营效率，还容易导致高级管理人员的乘虚而入，形成经理人控制，架空股东权利。因此，对民营银行所有权结构限制，目的在于寻找到风险承担水平与有效市场竞争力间的平衡点。目前，我国《商业银行法》、《公司法》、《银行业监督管理法》等法律对商业银行的股东持股比例规定接近空白，亟待完善。

（二）注册资本金

商业银行的注册资本，是指其开业登记时所载明的银行经营规模的资金数额。根据我国《商业银行法》第13条的规定：“设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币。注册资本应当是实缴资本。国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款规定的限额。” 

由于银行业高风险运行的特性，除极少数离岸金融中心以外，世界上绝大多数国家和地区都对银行的成立设置了准入资本金要求，民营银行自然也不例外。强制性的准入资本金要求可以保证新机构拥有充足的资金，降低风险发生的概率，同时将不够资格的申请者拒之门外，保持银行数量的合理性。各国和地区的机关机构出于审慎监管的目的，在综合考虑多种因素后，会制定出适合自身所在地区具体情况的最低准入资本金要求。也正因为世界各国和地区的情况千差万别，监管机构对风险偏好的容忍度也不尽统一，准入资本金规定的差异极大。

我国《商业银行法》第13条规定设立全国性商业银行的最低注册资本限额为10亿元人民币，城市商业银行为1亿人民币，农村商业银行为5000万人民币。而《试点民营银行监督管理办法》（以下简称《办法》）则拟将注册资本限定为5亿至10亿人民币，不同地区间有所差异，但必须一次性出资完成。我国大陆地区在注册资本数额上的要求大致和我国台湾地区处于同一水平，高于大部分其他国家和地区，显示出我国监管机构对风险的低容忍度。但民营银行多只面向少数业务方向，且不太会跨区域运营，所辐射的区域和范围均十分有限，事实上没有必要设立如此之高的资本金要求， 应该区分不同情况。有意跨地区经营多种业务的应该接受高标准，而局限于小范围地区经营特定业务的可以降低标准。美国国民银行的准入资本金要求就远高于州立银行。单一化标准不利于鼓励民营资本进入银行业。

在资本缴付形式上，世界各国和地区的差异也很大。主要不同点集中于是否允许使用借入资金和是否允许采用非现金资产或政府债券。美国允许国民银行注册使用借入资金，但不能使用非现金资产或政府债券。印度不允许使用借入资金，但没有规定资金的形式。我国香港地区原则上可以使用借入资金，采用非现金资产或政府债券形式，但在申请不同牌照银行时需要得到香港金融管理局的具体审核。我国台湾地区规定可以使用借入资金，资本缴付形式上也可以使用非现金资产或政府债券。我国《商业银行法》在这一问题上没有明确规定。由于我国多级资本市场制度仍不完善，资本流动和变现依然受到一定限制，从流动性和安全性角度出发，当前应该尽可能从严限制注册资本形式，只接受具有良好流动性和安全性的资本作为注册资本。

（三）业务限制

对商业银行尤其是民营银行金融业务限制，就是划定民营银行的业务范围。业务限制的主要目的在于确保民营银行在操作规定业务时可以保证充足的流动性，将可能的运营风险收缩在一定可控范围内，防止风险传递。同时，考虑到民营银行在开展业务时不受国家宏观控制，业务限制也是为了防止恶性竞争的产生。

一般来说，银行的业务范围限制可以分为分业经营和混业经营两种类型。分业经营是指银行牢牢恪守法律规定的银行本职业务，政府通过法律的形式限定传统银行业务范围。主要可以分为三个层次，第一是金融业务与其他业务的分离，第二是银行业务与证券业务、保险业务的分离，第三是传统银行业务中各细分业务的分离。混业经营则是指银行并不局限于传统的存储、放贷业务，对银行、证券、保险、投资等各项金融业务均可涉猎，多品种业务交叉经营。

一个国家或地区究竟是采纳分业经营还是混业经营，主要还是取决于该国或地区的实际经济发展状况，以及监管机构对风险偏好的容忍度。各国(地区)关于混业经营制度还是有所差异的。相比较之下，美国和香港对于民营银行的业务限制最小，而这两地也是金融市场最发达的两个地区。这两个地区的金融监管机构对银行业务的限制极少， 主要依靠强有力的监管来降低市场风险。美国和香港银行业市场的混业经营制度充分刺激竞争，各金融领域互相协同发展，加速了资金的流动，为行业风险的系统性监管创造了便利。

印度和我国台湾地区虽然采纳混业经营制度，但是限制较多。监管机构考虑到金融市场不够发达，就预先限制民营银行业务范围来减少运营风险。印度的混业经营制度更像是“有限制的混业经营”制度。民营银行只能从事与自身相关的证券和保险业务，不能对非金融机构进行投资。印度国内仍以国有银行为主，印度政府依旧是国内金融市场的最大直接参与者。台湾地区虽然转向混业经营制度，但这种转变来得过快过猛，金融市场难以适应。而且，台湾地区在开放民营银行准入之后，就一直存在监管不足和缺失的问题，在转为混业经营后也没有改变。并且，台湾地区一直对金融改革的思路不够清晰，缺乏远期规划，在放开混业经营之后，银行业市场由几大财阀垄断的情形反而重新浮现，长远发展令人堪忧。印度和台湾的混业经营制度远没有发挥出混业经营制度应有的优势，还存在很大的发展和改善空间。

《商业银行法》第3条规定：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款；（二）发放短期、中期和长期贷款；（三）办理国内外结算；（四）办理票据承兑与贴现；（五）发行金融债券；（六）代理发行、代理兑付、承销政府债券；（七）买卖政府债券、金融债券；（八）从事同业拆借；（九）买卖、代理买卖外汇；（十）从事银行卡业务；（十一）提供信用证服务及担保；（十二） 代理收付款项及代理保险业务；（十三）提供保管箱服务；（十四）经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。”《银行业监督管理法》第18条：“银行业金融机构业务范围内的业务品种，应当按照规定经国务院银行业监督管理机构审查批准或者备案。需要审查批准或者备案的业务品种， 由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规作出规定并公布。”不难发现，《商业银行法》第3条所规定的，基本上仍然属于传统信贷业务。但银监会批准的浙江网商银行就打破了这一限制，该行主要以支持电子商务发展为主，甚至不设立实体机构。考虑到我国对民营银行的实际需求，没有必要过多限制业务范围。民营资本设立民营银行的初衷是为了缓解融资难困境，更好地帮助民营企业和中小微企业发展。从市场化管理的角度考虑，监管机构只需在大方向上给予一定的规制，具体的业务细分则交给民营银行自由选择。政府在业务范围上的过多干预会使民营银行失去存在的意义。

（四）高管任职资格

银行在日常运营中作为一个公众企业，要承担高风险的压力，而银行的风险管控与经营策略又是由其高级管理人员作出，因此其高级管理人员的资格十分重要。对商业银行董事等高级管理人员实行任职资格管理，是现代金融监管中的一个重要手段。对其高管任职资格作出若干限制，出发点应在于既要保证其具有经营管理商业银行的业务能力，又要降低代理人道德风险。

在这个问题上，各个国家和地区做法是比较一致的，基本都从从业经验、专业资质、个人品性、过往经历等几个方面入手，对高级管理人员的候任者进行必要的全方面背景调查。考虑到银行一旦出现危机所可能导致的巨大破坏，而银行在运营过程中毕竟是由高级管理人员“掌舵”，所以各个国家和地区的监管机构即使对准入资本金、业务准入上要求较松，但无一例外都对高级管理人员的准入设置了极高的标准。

不论是3个版本的《巴塞尔协议》，还是世界各国和地区监管机构所单独制定的规章条例，在高级管理人员准入限制的规定上大多只是一些原则性的条款，直接量化的可操作性条款并不多。事实上，在审查高级管理人员是否符合资格时，更多依靠的是监管机构的主观判断。比如，美国监管部门会要求审查银行发起人和管理层候选人是否曾从事违法行为等个人信用记录。这其中，就没有明确规定何种行为属于“不道德的行为”。在审查首席执行官人选时，会要求“人品和信誉无可指责”。在何种情形下是“无可指责”的，却没有明确说明。香港金融管理局在考查申请人管理层人选时，审查内容也包括“该名人士的诚信，包括其声誉和人格”，这也是无法实际量化判断的。总的来说，只有诸如专业资质、过往从业经验、是否有非法行为这些内容是可以被量化所规定在具体条款中的，也就是俗称的“硬杠杠”。但声誉、人格、个人道德、勤勉程度这些内容就只能依靠监管机构的主观判断，世界各国和地区都不例外。

我国传统的国有商业银行和随后出现的股份制银行，都与政府之间存在十分紧密的联系，其高级管理人员也大多由政府机构调配任职。但民营银行作为一个完全市场化运营的主体，其设立初衷就是要“撇清”与政府的关系，不可能再由政府“空降” 高级管理人员。因此民营银行在董事会和高级管理人员的任职事项上，更加应该慎之又慎，必须要建立起严格的高级管理人员准入规范。我国对银行董事会和高级管理人员任职管理的规定过往散见于监管机构的各项规定中，中国银监会在2013年11月27日发布了最新的《银行业金融机构董事（理事）和高级管理人员任职资格管理办法》，全文共8章53条，这算是我国目前最全面的有关商业银行高级从业人员的任职管理规定。虽然在法律效力等级上，属于部委规章，效力等级较低，且在某些细节之处还缺乏一定的实际可操作性，但已不失为一个巨大的进步。

三

我国民营银行准入的制度完善

（一）建立民营资本准入的法制保障

当前我国银行业向民营资本开放，仍然停留在探索阶段，依据的规范性文件主要是国务院和银监会的行政文件，缺乏应有的法制保障。银监会对试点民营银行的批准更像是一种“特事特办”。直至今日，也没有出台专门针对民营银行的监督管理办法。

立法先行，也就是我国要将法律放在首位，提前为民营银行进入金融市场创造出一个良好的制度环境。我国民营银行的设立，在法律层面，目前只有《商业银行法》可以适用。但《商业银行法》当中并没有对民营银行做出专门的规定。这意味着，从法律上来说，民营银行依旧处于灰色地带。虽然有地方版的《试点民营银行监督管理办法（讨论稿）》被报送至银监会，但外界一直未能知晓该文件的完整内容，且随后也没有在此基础上公布全国版的细则。不止如此，在民营银行的退出机制、存款保险制度等方面，我国立法依然是一片空白。这些制度绝对都是不可或缺的。我国当前在缺乏法律支撑的情况下，就由国务院、银监会牵头开展民营银行的试点，未免有些超越了法律的界限，有些冒险。当前大力倡导全面依法治国，意味着一切行为都要以法律为准绳。发展民营银行同样应该把立法放在第一位。有鉴于民营银行特殊的资本来源以及独特的风险构成，当务之急应该是全面修订《商业银行法》，加入有关民营银行的专门章节，或者是另行制订专门的《民营银行监督管理办法》，对民营银行从设立到运行，直至退出，做出全面且细致的规定。与此同时，做好相关辅助法律制度的补充工作，加快推出存款保险制度，建立健全社会信用评级体系。

（二）循序渐进的市场开放

金融业是一个特殊的行业。它与全社会的各个角落都建立起了紧密的联系，因此对金融行业的改革应慎之又慎。“在金融市场对内开放中，一个谨慎的顺序应该是先建立健全国内的金融监管，再逐步实行国有银行民营化；最后适度放开市场准入。”尤其是我国目前缺乏行之有效的监管机制，监管水平亟待提高，贸然大规模开放民营银行的市场准入必定会诱发新的系统性风险，削弱监管效用，危及金融稳定，进而产生恶性循环。最明显的前车之鉴就是我国的台湾地区，由于缺乏系统的考量，一次性核准15家民营银行的申请，严重超出台湾地区岛内金融市场可承受范围， 形成金融过度现象，最终导致恶性竞争，金融市场极度混乱，迫使台湾地区政府在2000年对金融市场重新进行改革。③因此，笔者建议在发放第一批5张民营银行牌照之后，暂停申请，将这5家民营银行作为试点，观察2到3年的实际运营状况再另行考虑是否继续发放牌照，且严格控制发放的数量。毫无疑问，我国应当对民营资本进入银行业持积极开放的态度，但开放的步伐必须小心谨慎，迈出每一步都务必做到深思熟虑，避免对金融市场乃至全社会产生大的震荡。这才是真正的对民营资本负责，对人民群众负责。

（三）建立风险预警体系

为了严格规范市场运作，降低运行风险，维持金融稳定，有必要针对民营银行建立起风险预警体系。风险预警体系可分为两部分，第一部分是风险评级体系，第二部分是压力测试。风险评级体系主要指监管层对金融机构的外在和内在风险进行的评估体系。评级体系可以参考巴塞尔委员会评级系统，该系统包含6方面因素：资本充足性、资产质量、管理水平、盈利水平、流动性、市场风险敏感性。具体操作可以根据我国民营银行实际情况进行适当更改。压力测试是指将整个金融机构置于设定好的特定虚拟市场环境中，测试该机构在市场变量剧烈变动下的抗压力反应，检验是否能承受可能实际存在的市场突变。测试的市场变量包括但不限于利率突变、汇率突变、流动性紧张、评级降低等。定期对民营银行进行压力测试有助于监管机构更好地了解民营银行的实际运营状况。2004年银监会的《股份制商业银行风险评级体系（暂行）》，2007年《商业银行压力测试指引》，都只适用于股份制商业银行，而不适用于民营银行。我们应该把设点成立的民营银行也全部纳入风险预警体系中来，定期进行压力测试，预防风险。

（四）建立健全多级牌照制度

由于民营银行在我国尚属于试点状态，为稳妥起见，《办法》中拟设置较高的准入资本金要求也可以理解。不过，这有可能一定程度上挫伤民营资本设立民营银行的积极性，毕竟这么高的资金要求对于很多民营企业而言是有难度的。而且既然国有银行和股份制银行都实力大小规模不一，有不同规模的民营银行也就不足为奇。不能将所有人申请人及其申请设立的民营银行都一概而论。考虑到各家民营银行在资本实力、资信水平以及经营方向上都会存在较大差异，可以向香港学习，结合申请的具体情况，实行三级牌照制度。第一级类比全国性的商业银行，类似民生银行、中信银行。必须接受最高的资本金和最严格的股权结构要求。可以经营《商业银行法》和银监会允许的完整银行业务，在全国范围内设立分支机构。第二级类比规模相对较小的城市商业银行。注册资本要求比第一级要低。一般不跨区域发展，只在注册地行政区域范围内设立分支机构。主要目标在于支持当地经济发展和满足民众特定需求。只允许经营有限的银行业务。当前批准设立的5家试点民营银行大致属于这一级别。第三级类比规模最小的农村信用社、村镇银行。注册资本要求最低。不设分支机构。专门用于当地农业发展，严格限制业务范围和种类。在高级管理人员准入问题上，不同牌照银行均一视同仁，接受共同严格标准。同时，对分属不同级别牌照的银行，确立不同的发展目标，并考虑“将发展民营银行和支持中小商业银行的发展结合起来”。同时，也应允许民营银行自主申请牌照级别的变动，以体现其较国有银行的灵活性与自主性。

（本文刊载于《上海对外经贸大学学报》2016年第4期；为方便阅读，本文已删除注释；感谢金彭年老师授权本专栏刊载。）

专栏主持人：何海锋，法学博士，北京市天同律师事务所顾问律师。

专栏介绍：当前我国银行业发展日新月异，商业银行从单一存贷款业务走向混合经营和网络经营，各种新兴银行业态不断出现，开放银行方兴未艾，银行监管的理念、框架和方式也在调整升级，《商业银行法》《银行业监督管理法》等法律修订和完善势在必行。在此背景下，银行家杂志推出《银行法研究专栏》，分享最新最重要的银行法研究成果，为银行法的修订完善以及实施落地提供参考，敬请关注。

专栏投稿：[e-mail]

专栏文章列表：

刘辉：我国体育银行设立及其运行若干法律问题 | 银行法研究专栏第36期

刘少军：法定数字货币的法理与权义分配研究 | 银行法研究专栏第35期

谢晓晨：从个人账户分类管理改革分析支付结算制度建设 | 银行法研究专栏第34期

金融集团风险管理和附属机构管控高级研讨会暨《金融控股公司监督管理办法（征求意见稿）》讨论会综述 | 银行法研究专栏第33期

王锐：金融机构适当性义务司法适用的实证分析 | 银行法研究专栏第32期

何海锋：从汤承娟诉平安银行案看投资者适当性制度的功能 | 银行法研究专栏第31期

建议收藏 | 银行法研究专栏第1-30期索引