1984，专利法如何在计划经济下破冰
文/张春生 全国人大常委会法制工作委员会原副主任
郑文阳 武汉大学法学博士
供稿/中国新闻周刊
1984年3月12日，六届全国人大四次会议审议通过了《专利法》。简短的69个条文，为中国科技发展注入了强劲活力。
笔者（张春生）当时作为全国人大常委会法制工作委员会成员，参与了《专利法》的起草。回想起来，深感专利法是在不断从争议走向共识的过程中诞生的。对于长期实行公有制和计划经济的体制来说，可以说是一次“破冰”之举。
一、公有制经济要不要制定专利法
1474年，威尼斯颁布了世界上第一部专利法，随后专利制度在世界范围逐渐普及。500年过后，一个问题摆在了中国人面前，那就是中国要不要制定专利法。
1979年8月25日至9月8日，全国人大法制委员会连续召开座谈会，彭真主持。会议听取了中外合资经营企业法实施过程中有关情况的汇报，研究了配套法规问题。由于合资法规定可以用“工业产权”出资，专利法、商标法理所当然地列入了配套法律。
由于我国长期实行公有制和计划经济，专利法的制定，一开始就伴随着较大的争议。第一大争议是要不要制定专利法。
一种意见是不赞成制定，持这种意见的主要是某些工业管理部门。机械工业部有人提出，专利制度同社会主义公有制不相容，至少对国内不能搞专利制度，专利法只适用于外国人；我国的技术落后，现阶段实行专利制度对我国不利，“将使成果推广更为困难”，“互相保密封锁”将更趋严重。当时，国家经委的人，还为此写出大篇幅的文章，反对搞专利制度。
今天看来，这些人的主张并不奇怪。由于长期定型的单一公有制和计划经济，国内不存在技术市场，都是按外国先进技术仿制产品，不用花钱；即使花钱，也可以“一家引进，百家使用”。实行专利制度确是“多此一举”。
另一种意见则认为，必须制定专利法，这是科技主管部门和众多科技人员的主张。他们认为：
第一，社会主义可以实行专利制度。现代专利制度是建立在技术发明成果的商品属性基础上的，能够同社会主义经济基础相适应。专利制度是一种法律制度，可以在专利法中体现党的政策，不应不加区别地把专利制度和资本主义制度画等号。实行专利制度的实质是承认工业产权，我国的《中外合资经营企业法》已承认了工业产权。
第二，不能以技术水平高低作为是否实行专利制度的条件。世界各国的经验证明，专利制度对推动国家技术进步有积极效果。世界上有150多个国家和地区实行了专利制度。在国内，不仅是发达地区如上海、天津对实行专利制度有迫切要求，边远地区如云南和贵州等也表现出了浓厚兴趣。
第三，专利制度的特点是以技术的“独占使用”换取技术的公开，这样做，有利于打破封锁。他们举例说，昆明第二橡胶厂技术员刘忠笃有54项新发明，想等专利法施行后再公开。
浙江、北京、上海等省（市）及中国科学院都提出，在我国实施专利法，对保障我国发展和吸收外国技术，防止技术外流，保护发明人的合法权益，鼓励科学技术工作人员的发明创造，将起到积极作用，应早日颁布实施。
对我国来说，专利制度确实是个新事物。领导层的认识也是逐步深化的。
开始讨论这个问题时，时任国务院秘书长也曾犹疑过，提出：“通过专利制度引进的技术，能否解决我们的需要？我去日本，一个华侨领袖对我讲，通过专利只能引进二三流的技术。另外，我们引进的技术，应该马上扩散，推广，搞了专利，就卡死了。现在到底是否应这样急于搞专利制度？”
后来，领导层意见趋于一致。1983年1月4日，胡启立在《光明日报》“情况反映”刊登的《重视保护科研成果的专利权》一文上批示：要尽快通过我国的专利法，先有一个试行草案也好。同时应建立宣传专利知识及信息的公开的刊物、报纸。如专利局单独办有困难，也可同地方合办。这件事拖久了不利。
制定专利法，最终在最高领导层得到肯定。时任全国人大常委会委员长彭真与邓小平商议后，主持委员长会议，将国务院提请审议的专利法议案列入常委会议程，同时提出：“专利法主要是对外，对内也要有相应规定，同时也要有利于推广先进技术，当然也不能吃大锅饭。”
二、破解立法难点
接下来的问题是，制定一部什么样的专利法？又发生了两种争议：
第一，单一的专利制还是“双轨制”。
什么是“双轨制”？它是苏联和东欧国家历史上特有的对待发明创造的制度。“一轨”是针对外国企业实行国际通行的专利制度，另“一轨”是针对国内企业和个人发明创造实行奖励制度。公有制企业的发明创造，所有权归国家，由国家根据计划进行分配和使用，个人不享有独占权。
机械工业部认为，国内与国外的情况不同，应搞两个法，搞一个专利法以对外，国内搞一个发明法。他们主张仿效苏联的“双轨制”，即对国内基本采用发明人证书制，对外国人基本采用专利制。这种双轨制本质是“对内国家所有，无偿使用”。
科技和专利主管部门则认为，搞两个法的办法不可行，也没有必要。理由是：实行“双轨制”的国家，如苏联、捷克、保加利亚等，后来都改革了。经济体制改革方向是扩大国有企业自主权，成为自主经营、自负盈亏的市场主体，如果它们的发明创造一律归国家所有，这与改革方向不相适应，不利于调动各单位发明创造的积极性。我国现在实行对外开放政策，涉外经济法规需要考虑国际条约和惯例，不应搞对内对外两个法。专利法既是国内法，又是涉外法，内外应平等对待。
第二，搞一种、两种还是三种专利保护。国际上完备的专利制度是搞三种专利保护。一种是发明，它要求申请专利的技术具有新颖性、实用性、创造性，是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，是别人没有的创新。一种是实用新型，简称“小发明”，是对产品的形状、构造或者其结合所提出的实用的新的技术方案。一种是外观设计，是对产品的形状、图案、色彩或其结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，重在产品的美观。
在立法过程中，这个问题争论时间很长。一直到专利法通过前，彭冲、王任重两位副委员长还在做协调工作。
记得在法律委员会审议时，有些委员说，制定专利法，主要目的是引进国外先进技术，重点应当是发明专利，加上我们还缺少专利制度的经验，应当先搞发明一种，等有了经验，再搞其他两种。张友渔副主任委员是法学家，认为我国科技水平还比较落后，同时搞三种专利，大发明可能不多，小发明和外观设计一哄而上，容易搞乱。常委会委员刘靖基是实业家，提出外国也有分别搞的。我们先搞一个或两个，粗一点，有经验后再保护外观设计。
科技界不少人则主张搞三种专利。常委会委员武衡（原科委主任）提出应搞三种专利。他说，我国的发明不可能都是大的发明，小发明是大量的。日本工业产量超过美国，很多就是通过小发明。国务院副秘书长顾明也主张搞三种，认为统一搞是一大进步。他说，张劲夫、姚依林同志主张三种都搞，总理也希望这次会议通过，不宜再拖了。
全国人大常委会支持了国务院领导的意见。
解决了三种专利一起上的问题，对专利法问题的争论并没有停止。有三个大问题，当时分歧较大。
第一个问题是国营（有）企业获得的专利归谁所有。
当时，我们的城市经济体制改革尚未启动，实行的是公有制基础上的计划经济。一些常委会组成人员提出，全民所有制企业职工在工作时间、利用国家的设备和投资搞出来的职务发明完全归这个企业所有，是不合理的。我们应当克服“大锅饭”和“平均主义”，但不能认为把全民所有改为单位所有，问题就解决了。可以考虑规定得灵活些，全民所有制企业搞的职务发明，有些专利权归国家所有，同时照顾这个企业的利益，让企业多得一些，同时对有贡献的发明人给予奖励。
而有些主管部门认为，在我国生产资料公有制条件下，科技人员无论是执行本单位分配的任务，还是自找选题做研究，都需要利用本单位的实验设备。现阶段，这种情况普遍存在。如果利用了公家设备就排除个人获得专利，不利于鼓励科技人员的积极性，也会使国家科技发展受影响。他们主张，即使利用了本单位设备搞成发明，专利申请权和所有权也应属于发明人，但单位可以从效益中提成。
立法工作机构经反复研究，创造了一个词汇——持有。即全民所有制单位的职务发明，获得专利后，为本单位“持有”，意思是专利所有权属于国家，由本单位掌握，国家可以用计划手段加以推广；对有关发明人给予奖励和表彰。集体所有制单位的发明，获得专利权，则完全归这个单位所有。
今天看来，这个“持有”的规定，是囿于当时单一公有制和计划经济的局限，是经济体制改革阶段性的产物。随着市场经济的形成，对这一规定做了重要修改，不再按所有制划分，任何单位的职务发明获得专利后，这个单位就是专利权人。
第二个问题是对专利局不授予专利权决定的诉讼问题。
一种意见认为，应当允许申请人上法院起诉。持这种意见的是主管部门和外国人。他们认为，专利权是重要财产权，应受司法保护。而且，未经司法机关裁定，行政机关就最终裁决是否授予专利，与世界知识产权《巴黎公约》的规定不一致。
常委会一些委员提出，专利审查技术性很强，目前法院审理这些案件有困难，能否像《商标法》那样，在专利局的上级机关设立专利评审委员会，申请人对专利局审查决定不服的，先由评审委员会裁定，仍不服，再上法院。
经过一番讨论，草案规定改成了：如对发明专利复审不服，可以上法院起诉；专利复审委员会对实用新型和外观设计的复审决定，可以作为终局决定。
做这样处理的主要考虑是，对专利局做出的不授予专利申请，当事人有上法院起诉的权利，这在理论上说是正确的。但从实际情况考虑，我国专利制度刚刚起步，又实行三种专利的保护，受理法院（主要集中在北京市法院）缺少科技人才，难以承受。发明专利投入多，对申请人权益影响大，应当允许诉讼。而实用新型和外观设计专利分量较轻，对申请人的影响不是很大，可以以后再逐步扩大诉讼范围。不过，外国人特别是日本人，对后两种专利不上法院一直抱有意见。
第三个问题是侵权是否要负刑事责任。
侵权有两种，一种是仿造，抄袭别人的专利技术；一种是冒充，以普通产品冒充专利产品，以假乱真。草案规定，对侵犯专利权，情节严重的，不管是仿造、抄袭，还是冒充，都要依法追究刑事责任。
常委会的一些组成人员和法律委员会的负责人认为，考虑到我国的实际情况，对侵权行为负民事赔偿责任就可以了，不宜规定刑罚。它与商标侵权行为不同，假冒商标是以次充好，损害了消费者的利益。专利侵权不发生这个问题。大多数省份也都认为，草案中规定的“侵犯专利权，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”中罪与非罪界限不明，当时我国刑法也没有这方面的规定，司法部门难以执行。
立法机关考虑，未经专利权人许可而利用其专利的行为，属于民事侵权行为，可以作为民事案件起诉，要求赔偿损失，一般不存在追究刑事责任问题。而假冒他人专利的，即以粗制滥造的赝品冒充专利产品的，类似于商标侵权，可能对消费者造成损害，对社会有一定的危害，可以比照刑法关于假冒商标罪的规定追究刑事责任。
因此，最后做出规定，假冒他人专利的，予以民事制裁，情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条（假冒商标罪）的规定追究刑事责任。
三、“重塑雕像”
专利法草案历时五年，几经修改，经全国人大常委会审议修改，内容大致确定了，又遇到了一个棘手的问题。
1984年2月1日是大年三十，这天下午，人大常委会副委员长兼法律委员会主任彭冲在人民大会堂甘肃厅听取专利法（草案）修改的汇报，实质问题都过了。
这时，有人捅出一个问题，说专利法现有的条文体例是抄台湾的，用起来很费事。
专利局起草的专利法条文，在“发明”这一章，把申请程序、复议程序、无效程序、强制许可等都写得详细具体，而“实用新型”和“外观设计”部分却写得很简单，不少条款规定的是参照“发明”一章各个条款办理，参照条文有几十条。这种体例，与台湾专利法相同。
例如，《专利法（草案）》第六十六条规定：本法第十八条、第二十条至二十五条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十三条至第五十六条、第五十八条、第五十九条的规定，准用于实用新型专利。
会场上一下子热闹起来。法工委工作人员为了专利法连续作战，很疲劳，认为这种写法虽然不“漂亮”，但也没有错误，不想再花力气大改了。一些人则认为台湾体例不好，不但用着不方便，还会让某些台湾人看不起大陆人，还是不照抄好。
最后，彭冲一锤定音：还是要摆脱台湾的套路，让这个法好看又好用。
这是个麻烦的活，犹如打碎一个雕像，碾成粉末，重塑一个相同的雕像。会后，法工委经商议，决定抓紧“重塑雕像”。
当时没有电脑，笔者（张春生）用剪刀把专利法几十个条文一条一条剪下来，然后按新的逻辑逐条贴到一个底稿上。三种专利捆在一起写，但又有同有异。比如，对发明专利复审决定不服的，可以上诉至中级人民法院，而对实用新型和外观设计专利复审决定不服的，只到专利复审委员会为止，复审结果是终局裁定。
笔者那时正发着低烧，从年三十晚上开始，用手工方式干了两天半，歇了半天，赶在大年初四上班时把结构体例理顺了，改成了60多个条文。
人大常委会法工委委务会议讨论认可了修改稿。
1984年2月29日，全国人大法律委员会副主任委员张友渔在会上作专利法草案的审议结果的报告，提出了修改稿，又根据各方面的意见对草案做了一些修改。3月12日，全国人大常委会审议通过了这部法律，并于1985年4月1日正式颁布实施。
专利法颁布后，美国众议院能源和商务委员会美中贸易特别小组委员会的研究报告说：“在使专利法同社会主义制度相协调时，需要解决许多困难的问题。中国专利法解决了这些问题，是给人印象很深的巨大成就。”西德《商报》说，中国专利法的通过，“堵塞了工商业法律保护方面的一个大漏洞”，是“专利新技术的保护网中最重要和令人满意的进展”。
法律实施的第一天，国内外申请即达3455件。世界知识产权总干事鲍格胥评价说，这个数字创造了世界专利史上的绝对纪录。
这之后，随着市场经济的发展和中国加入WTO，先后对专利法作了三次修改，其基本规则与国际完全接轨。
三十多年来，专利成果与岁月同步增长。据国务院新闻办公室官方网站提供：2017年，中国发明专利申请量达到138.2万件，连续七年居世界首位，申请者中近10％为外国单位和个人；国外来华发明专利申请量达到13.6万件，较2001年3.3万件的申请量增长了三倍。世界知识产权组织公布，2017年，中国通过《专利合作条约》途径提交的专利申请受理量达5.1万件，居全球第二位。
本文首发于总第874期《中国新闻周刊》
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