方流芳教授评《民法总则》

作者：方流芳，中国政法大学教授

来源：新浪微博@方流芳

本文从方流芳教授的微博上摘录了方流芳教授对《民法总则》的部分评论，并按照发布微博时间由近及远的顺序排列。

3月19-20日

中国民法常常高谈阔论价值判断，如今又把核心价值、英烈名誉权之类写进总则，殊不知这恰恰与拉伦茨所总结的民法要义背道而驰。按照拉伦茨的观点，民法就是一堆价值中立和不涉政治的法学概念，民法规范就是以法学概念为大前提的三段论推演，就此而言，民法是一种远离政治，自足、自洽和自治的科学。声称民法能够容纳一个社会的核心价值，这与拉伦茨有关民法的经典总结是格格不入的，两者不可能同真，但有可能同假。

拉伦茨的观点引自Thomas Lundmark，Charting the Divide Between Common and Civil Law，pp. 132-133, 进一步阅读，可跟随注解去寻找原文。

有关拉伦茨和德国法律实证主义的批判，推荐阅读：Michael Stolleis，Hesitating to Look in the Mirror: German jurisprudence after 1933 and after 1945，University of Chicago Law School Publication（2001）（羞于照镜：1933年之后和1945年之后的德国法学）。

3月18日

【一】

就知识“正宗”程度而言，青年马克思当年接受的民法学教育是当代中国的任何一位“民法人”无法比拟的-----马克思是直接与“民法人”膜拜的大师面对面交流。马克思与“民法人”最大的区别在于他的眼界、知识面和批判精神：马克思无法接受“学说汇纂”的民法学教义，他认为：预设“法律行为类型”、“意思表示类型”、“契约类型”、“侵权类型”，让现实中的每一种民事法律现象对号入座，这是一种极为肤浅的解释学，而按照罗马法的教条去构建一个国家的民法更是想入非非。不错，马克思是萨维尼的学生，但是，马克思的民法学批判不是来自萨维尼，而是来自黑格尔，萨维尼的历史法学和概念法学远远不能满足马克思批判民法所代表的“资产阶级法权”所需要的知识资源。

【二】

1985年，人大法学研究生讨论民法、经济法之争，我告诉几位急于成名而尚未出道的小同学：“这种争论，教民法的站一边，教经济法的站一边，学业专攻决定派性立场，越争越缺乏公信力。”在2005年的一次会议上，我说：“当知识生产能力萎缩之后，连争议话题都不会是原创的，例如：苏联在上个世纪30年代、70年代有民法、经济法之争，中国同行在80年代模仿演绎，结果是为各个部门增设机构做贡献，民庭、经济庭、民法室、经济法室、高校经济法系、国际经济法系都是这样产生的。台湾民法学界谈论物权法定主义，物权行为、债权行为，民法教义学，大陆同行唱和跟风，模仿作秀。又如，中国要不要制定民法典，这根本就不是一个法律问题，而是一个政治见识问题，但民法教授憋不住争当‘民法之父’的怪念头，一片瓦釜雷鸣的鼓噪随之而起。”

【三】

最为无厘头的法律“全盘西化”就是民法典——语词、语法和结构不仅是西方的，而且是经过日本咀嚼、吞咽之后反刍出来的。 

【四】

“反认他乡是故乡”的路径依赖是一种超越意识形态的惯性。在已往三十多年，中国经验证明：全球最为迅速的经济增长和较为安定的社会结构不需要民法典；欧盟经验表明：19世纪留下的民法典是欧洲私法统一最大的障碍——如果德国和法国有第二次机会，没有人会选择民法典。

3月15日

【一】

20世纪以来的中国民法典（含草案）

1. 大清民律草案（1911年），总则、物权、债权、亲属、继承五编，1569条；
起草人：松岗义正（总则、物权）、志田钾太郎（债权）、章宗元、朱献文（亲属）、高种、陈籙（继承）；
主推者：梅谦次郎、袁世凯、沈家本；
立法动因：说服西方列强废除在华治外法权；
效用：法律没有来得及颁布，大清朝就终结了，但该文本常常作为法政学堂讲课参考读物或者作为国民政府立法的参考文件。

2. 中华民国北京政府（北洋政府）民律草案（1926年），分总则、债、物权、亲属、债五编，1522条。
起草人：余启昌（总则）、应时（债）、梁敬錞（债）、黄右昌（物）、高种（亲属、继承）
主推者：曹锟、段祺瑞
立法动因：专门为1925年西方列强讨论在华领事裁判权而准备的立法成果；
效用：没有来得及实施，北洋政府就终结了。南京国民政府在1927年8月颁发政令，“民律草案”在国民政府颁布新法之前暂时作为“条理”援引，效力低于制定法和习惯法。

3. 中华民国南京政府民法典（1929——）
起草人：胡汉民、王宠惠、傅秉常、史尚宽、林彬、焦易堂、郑毓生、宝道（法国人），其中：胡汉民是日本法政大学速成科毕业生，主抓立法的政治正确，确保三民主义统治民法典。
主推者：国民政府立法院
立法动因：替代北洋政府的法律
效用：“抄袭外国法律，一点没用”，这是那一代人对1929年民法典的代表性评价。1945年之后，该法效力及于中国台湾，替代日本民法典。

4. 伪满洲国民法典（1937-45），分总则、物权、债权、亲属、继承五编。
起草人：古田正武（总负责）、万岁规矩楼（日本大阪地方法院法官，总则、物权）、川喜多正时（日本大阪地方法官，债权）、菅原达郎（日本东京地方法院法官，物权）、千种达夫（日本东京地方法院法官，亲属，助手为中国人朱广文）。穗积重远（日本法学家）、我妻荣（日本法学家）负责文本的最终审核。
主推者：日本侵华军。
立法动因：在中国东三省推行“一君万民国体”的殖民法试验，把中国纳入“大东亚法制秩序”。

5. 中国台湾民法
（1）1895-1922， 殖民地特别法，包括：军事戒严令、总督命令；
（2）1923-45，日本民法；
（3）1945——，中华民国民法。

6. 中国澳门民法典
（1）1887—1999，明清律、华人风俗习惯法典、葡萄牙民法典等多种法律并存。
（2）1999—— 葡萄牙民法典（1966）

7. 中国大陆（2017年3月15日）
2017年3月15日，民法总则作为民法典的组成部分率先颁布，并于2017年开始施行。

【二】

在孟德斯鸠看来：体现民意的法律为民主政体所特有；在专制政体下，最高权威是君主意志，但君主的意志表示受限于他的知识，于是，官吏替君主表示意志、官吏自作主张就和君主的意志表示一起成为法律，而且，专制政体越到东方越野蛮，中国古代社会没有文明的法律（包括民法），这是不言而喻的。可是，在孟德斯鸠去世二百六十二年之后，中国立法者从他的法律东方主义代表作“论法的精神里”掐头去尾地摘出一句名言“....在民法慈母般的目光里，每一个人都是一个国家”，用来证明中国需要在21世纪制定民法典。孟德斯鸠九泉之下有知，一定捧腹喷饭！

法律东方主义的出发点是西方中心，但法律东方主义又在东方激起了长达一个多世纪的“看齐意识”，被歧视、被寒碜、被视为野蛮社会的东方一直在努力地进行自我改造，接近西方，日本声称“脱亚入欧”，中国自称“大陆法系”，都是一个思路。这使我联想到这样一个城市历史现象： 当年，西方把上海看成一个充斥流氓、匪徒、妓女和骗子的罪恶大都市，而上海却自称是“东方巴黎”、“东方纽约”，同时又把苏南人看成“乡下人”，把苏北人看成“江北人”，可是，无锡、苏州、盐城又自称“小上海”，把“海派”看作时尚 ! 在遭遇歧视的同时，边缘产生了仰视中心的看齐意识，因为边缘地带的居民丢失了自我身份意识。

3月14日

【一】

毛泽东时代、邓小平时代都曾起草民法，但不是模仿欧洲国家写一部五编制或者四编制的民法典；当时的领导人从来不用什么立法规划去束缚自己，更不会公开承诺要在哪一年之前制定民法，而是让几个人试着去写个文本，先拿来看看，看不上眼就不用，也不争论。

3月13日

【一】

立法会议不是为了让代表前来预测立法红利，而是让代表当面质询。没有适用过的法律，效用无从判断，说好说坏都是误导。因此，立法会议主要是让法律起草者回答问题，诸如：为什么规则这样写？规则与立法目的是什么关系？规则实现立法目的是过犹不及还是显有不足？现有规则为最高人民法院嗣后制定司法解释留下了哪些空间，为什么？为什么同一事项要由全国人大和最高人民法院先后制定规则？行为规范和法院适用的规范能否拆分？立法没有质询，就像诉讼没有交叉质证，纯粹走过场。公示法律草案，不是给立法者取得获取反馈而无须回答的优势，而是给代表、普通民众提出质疑的机会。聆听质疑、答疑，投反对票、赞成票才有判断依据。

【二】

一部对人民负责的法律，至少得满足三个条件：

1. 开篇要有“语词释义”。法律词汇到底什么意思，不能留给读者去猜，即使说不明白，也得给个指引。例如：什么是“有关部门”、“有关法律”，立法总是懒得明说，不知这里是什么玄机？但是，至少可以给一个寻找路线图，法律是写给人民看的。

2. 相关规范要纳入同一分类。例如，什么是名誉权？不能让民众既看法律，又查司法解释，还要检索相关法规，而是应当把所有生效的成文规则编排在一起。又如：什么是“英烈”？“英烈”如何证明？哪个政府能颁发有效证明？古代有没有“英烈”？如果古代也有“英烈”，“英烈”的名誉保护追溯到哪个年代，春秋战国还是唐朝、宋朝、元朝、明朝、清朝、民国？如果古代没有“英烈”，那又为什么？更重要的是，谁能代表“英烈”向法院起诉？

没有法典化的编排体系，人民接近法律、知法守法就是一句空话，“法律武器”一定是只有富人才能拿起来挥舞两下子的奢侈品。

3. 哪些旧法应当随着新法颁布而失效？这在颁布任何新法的同时，都应当清清楚楚地向民众交待。如果让人民去区分新法、旧法，自行判断如何适用“新法优于旧法”的规则，那会有多少法律陷阱？

【三】

一百多年前，日本人为中国起草民法，清大臣叮嘱他们，一定要与时俱进，把德国最新的法条“写进去”。日本人倒是认认真真，凡是德国民法的新条文、亮点，他们一概收录。以下就是大清民律草案的亮点之一（原文佶屈聱牙，恕不抄录，右侧为本人的解读）：甲的蜂群飞到乙的地盘，与乙的蜂群合拢，甲、乙对合拢后蜂群为按份共有，但甲能分得的蜜蜂不能超过蜂群原先的数量，要一只一只数。但是，甲蜂群如飞到乙蜂群的蜂窝里，甲的所有权就消灭了（1031条、1032条）。这两条是逐字逐句从德国民法典963、964条翻译过来的！

3月11日

【一】

（什么是法典化？）现代意义上的法典化是按照一定分类标准和编辑方法把一个国家众多单行法汇集在一起，一个单行法和相关行政命令就是一个分类，某一类法律的增删、修订只能在一个分类中显现。法典化意味着：公民和组织应当遵循的一切规范只能纳入唯一的法典，法典之外没有法律——在此意义上，中国的法典化尚未起步。

至于在中国断断续续炒作了一个世纪的“民法法典化”，那是指欧洲人在十九世纪模仿六世纪罗马法的"学说汇纂"，把民事法律分为五编（人、债、物、亲属、继承）。这是一种法律百科全书式的汇编方式，移用作为法律编写模式，绝对属于不开眼界：1.它的初始模板“学说汇纂”是一锅大杂烩，真假混杂，编辑技术比中国任何一个朝代的法律都差很远; 2. 五编制来自罗马注释法学派，他们的民法讲义是按照五编制编写的，这样的分类最初只是为了忽悠学生；3. 债、物割裂的两分法在观念上是形而上学，在现实中是强迫人民削足适履。值得一提的是，意大利人在“学说汇纂”问世之后不久就抛弃了这种模式。

一个国家制定无用的法律，并没有什么奇怪，但中国模仿19世纪的法国、德国，重演“民法法典化”，这就比留辫子、穿马褂的真人秀更让人感到莫名其妙了。

【二】

中国民法典的读者是谁？日本老师告诉中国官僚、学者：“民法就是写给外国人看，外国人说贵国法律不文明，所以他们要有治外法权，假如贵国法律都和他们一样，他们还能不废除治外法权吗？”然而，当模仿外国的各门法律都配套齐备之时，迎来的不是列强废除治外法权，而是日本杀进东三省。从19世纪末到太平洋战争爆发之前，中国举国上下都相信模仿西法就能废除治外法权，那些自以为最聪明的中国人没有一个怀疑修法能够废除治外法权的神话！妄议立法红利，最后无不成为虚假陈述，但是，没有人会对错误负责，立法永远是最安全的政绩工程！

【三】

如果说，制定民法典真是几代中国人的梦想，那么，这个梦想最初就是来自日本人的催眠术。日本人忽悠中国官僚，中国官僚忽悠中国皇帝，一个奇想就这样呈现了！1902年4月1日（正好是愚人节），袁世凯、刘坤一、张之洞给皇帝呈递了这样一份奏折，“（日本）民法一门，最为西人叹服。该国系同文之邦，其法律博士，多有能读我之会典律例者，且风土人情，与我相近，取资较易。”“亦可由出使日本大臣，访求该国法律博士，取其专精民法、刑法各一人，一并延订来华”。（袁世凯，会保熟悉中西律例人员沈家本等听候简用折，载：袁世凯奏议，天津古籍出版社（1987），页476，该书PDF文本可在线全文下载）

袁世凯不敢无中生有，编造日本民法“最为西人叹服”的神话，去欺骗皇帝，显然是日本人先用神话给他洗脑，而袁世凯信以为真，又向皇帝转述了日本人编造的神话! 于是，移植“西人最为叹服”的日本民法，聘请日本法律博士来华修法就成了共识。“中国要有民法典”的理念，就是从这里开始的！

3月9日

【一】

1979年11月3日，在彭真主持下，成立了民法起草小组，但是，他并不参与该小组工作。按照彭真的意见，该小组的任务主要是研究问题，研究民法“究竟怎么搞？是大范围还是小范围？”

起草小组先后在1980年、81年提交了两稿民法草案，彭真没有作任何批示，而是强调：“我们的民法是中华人民共和国的民法，不是苏联、东欧的民法，也不是英美、欧洲大陆或者日本的民法。我国的民法从哪里产生？要从中国实际产生。” 如何产生？彭真的意见是一边制定单行法，一边尝试起草民法典。1982年5月，起草小组主要成员杨秀峰根据彭真的意见明确表态：“在没有搞清楚经济改革目标和有关问题的前提下，起草出符合实际的民法典是不现实的。” 接着，习仲勋表态，同意杨秀峰辞去起草小组成员，并且对其他人说：“你们年纪大了，现在要减轻你们的负担，使你们健康长寿，就不要再搞民法修订委员会了。“

对于起草民法典，彭真一直持慎重、保留的态度。1985年7月10日，他在人大常委会委员长会议上说：“完备法律要分轻重缓急，一下子搞出完备的法典，恐怕只能从国外抄来。旧中国的刑法、民法都是从国外抄的，实践证明没有起什么作用。现在搞民法，我们没有一下子照搬外国的物权和债权之类的东西，而是先搞自己的单行法。”逐渐摸索，单行法先行，认定抄袭外国法律是无用功，当今立法本来应当尊重经过实践检验的老一辈领导人的智慧。资料来源：彭真传（第四卷），1538-1548页，中央文献出版社（2012）。

【二】

美国共和、民主两党“建制派”落败，原因之一是他们造法过头，人民不堪其扰，特朗普承诺：“国会制定一个新法，必须废除两个旧法”，赢得一片喝彩。英国脱欧，原因之一是无法忍受欧盟的法律增生，他们的领导人做出了同样的承诺：制定一个新法，废除三到五个旧法。

如今，我们既有“民法通则”，又有“民法总则”，最高法院既有“民法通则”司法解释，一定不会错过“民法总则”司法解释，新法和旧法不一致、新司法解释和旧司法解释不一致，不是自动废止旧法，而是“新法优先旧法”。如何判断新法和旧法是否一致？如何从这样一个纷繁复杂的法律系统中寻找有效规则？难解的问题将随着新法、旧法并存而呈现几何级数增加。实在不明白：为什么要这样做？真的找不出任何理由。(完）

本文转自微信公号“诗性法意”（3月19-20日的内容系岩泉来客所添加），转载并未征得作者方流芳教授的同意，如有侵权请告知删除。

中国政法大学法治与文化研究中心

专注中国法治进程，让法治成为一种生活方式！

合作及投稿邮箱

法治文化小编 | 岩泉来客