苏力 | 医疗的知情同意与个人自由和责任（上）

榆林产妇事件新闻图片

编者按：近日，榆林孕妇坠楼事件引起了广泛的关注，牵动着大家的敏感神经，事实还处于争论当中，新闻报道显示，待产孕妇跳楼身亡 榆林当地公布初调结果：医院诊疗措施合理，监护不到位。在朋友圈转发较广的是杨立新教授从民法的角度对本案作出的民法教义学的分析。那么，从法理学或者法社会学等角度应该怎样看？事实上，在2007年11月21日也曾发生过相似的医院和家属间因丈夫肖某拒签而导致的一尸两命案，当时在社会上影响强烈，法学界也引起了巨大的讨论。两起案件虽事实有所不同，但牵涉的法律、社会等问题具有一定的相关性。北京大学苏力教授就曾写过两篇雄文从不同角度分析07年的案件，本期先行转发一篇（分上下两期，本期为上），欢迎关注，并参与讨论，苏力教授的文章具有启发性，但转发不代表本公号观点。

医疗的知情同意与个人自由和责任

———从肖志军拒签事件切入

苏力

中国法学2008年第2期。

内容提要：从肖志军拒签事件切入,在社会科学的背景下,本文具体分析了医疗法律中的知情同意、紧急情况、强制救治、亲属签字等某些微观制度的安排,力求在患者权利的法律保护以及相关社会和制度背景下展示这些制度的实践意义和可能后果;分析了患者无法回避的责任;并针对中国相关法律制度,提出了一些完善相关法律的建议。

关键词：　医疗法　侵权法　知情同意　紧急救治　个人自由

“可怜之人,必有可恨之处”

———俗　语

2007年11月21下午4时左右,怀孕41周(?)的李丽云因难产和感冒并发症,被以夫妻名义与长期(三年)同居的肖志军送到北京市朝阳医院京西分院。肖、李“身无分文”(又有报道带了不足100元),但鉴于病情危急,医方决定让李免费入院治疗;并做好了剖腹产的一切手术准备。虽已被告知不手术或不及时手术孕妇就会死亡,肖志军从一开始就拒绝手术,于4时30分在手术同意书上签下了“拒绝剖腹产手术生孩子,后果自负”。医方一再劝说无效,紧急调来已下班的神经科主任,认定肖精神正常;又请警方110紧急调查孕妇户籍,试图联系她的其他家人;医方还紧急报告北京市卫生系统各级领导,试图破例;终因相关法律的明确规定,不能手术。近30名医生、护士以各种方式抢救3个小时后无效,李丽云死亡。①

“一尸两命”!这一概括引发了全国各类媒体广泛的关注和激烈的讨论,涉及从手术签字、医疗体制、贫富差别等大小的社会问题;不少媒体、网民和学者反思、质疑、辩论了签字手术制度以及医院坚守这一制度的正当性。尽管绝大多数网民认为肖志军应当对这一悲剧负责;②但几乎所有官方媒体的评论都高唱“生命尊严高于一切”,倾向于强行救治。③不少人,包括一些专家建议修改相关法律。④有律师匆忙出动,据称“连夜”起草了修改法案,次日便寄往国务院.

基于公开的报道,我力求细致、全面分析该事件涉及的医疗制度以及各种权利、风险和责任的分配。一如既往,我集中关心中国问题,以及问题的自身逻辑,但鉴于中国法学界乃至中国学界的知识氛围———不引几个洋人你都不好意思和人家打招呼,我也会涉猎一些国外但主要是美国的经验;不为“接轨”,只是试图理解制度的逻辑以及各国法律关注问题的普遍性和特殊性,顺带也清理一下在这类问题上的众多虚假信息或胡乱解释。也一如既往,我拒绝“神圣”话语,更多诉诸普通人日常可感知的“情理”,但力求展示其中的法律理论意味,希望通过冷酷的分析来理解制度和人,追求在理性基础上凝聚我们社会的某些制度和道德共识,追求求真务实的研究态度和科学精神。

为了行文便利,除非必要,本文一般将使用“医方”代表医生、医院以及医疗管理机构,使用“患方”代表患者本人及其家属或其他法定有权代表患者利益决策的人。

  一、医院做了以及能做什么?

尽管诸多网络调查表明,绝大多数网民认为肖志军应对此事负责,但毕竟有部分网民认为医方也有责任;⑥一些权威媒体的评论甚至集中指责医方。例如,《人民日报》的一篇署名评论认为,从法律上看,医方没有过错;但“从伦理上看,医生……眼睁睁看着生命凋亡,其做法显得冷酷无情;”并断言“无论在什么情况下,医生见死不救,都是有悖医学人文精神的”(着重号为引者所加)。⑦有法律学者认为医方行为违反了《执业医师法》特别是第24条关于“对急危患者,医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处置”的规定。⑧有鉴于此,首先必须了解并具体分析一下医方做了些什么———包括作为和不作为,以及依据相关法律能做些什么。

1.何为“救治”?

没有任何证据表明医方曾“见死不救”或“拒绝急救处置”,甚至不存在拖延或推委责任的问题。目睹事件全过程的《检察日报》记者公布的记录足以证明这一点。⑨

为抢救死者,医方至少做了四方面的努力。第一,及时诊断并迅速(在患者到来约20分钟后)做好了手术准备;在患者病状转重却不能启动手术的情况下,以“心肺复苏”、“上呼吸机”等方式始终抢救患者。第二,为启动手术,及时告知了病情以及手术之必要(“不手术会死人”),便于患方作出知情的决定。第三,当患者和肖志军均不签字的情况下,1个半小时内,医院6次试图获得患者同意和肖志军的签字,平均每15分钟一次。第四,在肖志军拒签(其实是签拒)后,医方还叫来精神科医生鉴定了肖的精神状态;通过警方查找李丽云的其他亲人;以及请示相关医疗机构。 10第一项毋庸多言。值得讨论的是后三项。许多人,无论支持还是批评医院的人,包括许多法律人,都习惯于把“治疗”仅仅理解为诊断、用药和/或手术,因此把后三项都视为非治疗措施,没有实质意义,可以省略。普通人犯这一错误可以原谅;但一直高歌程序正义的法律人不应忽视。

治疗不是单方的行为。在任何意义上,它都是医方与患者的互动,其效果永远取决于双方有效配合和合作,不仅包括行为上的,也包括有关信息的(例如之前的病史、家族病史、已采取的医疗措施以及药物过敏等重要信息都需患方提供,患方若以私隐拒绝,医生则很难治疗)。也正因此,医疗常常被视为一种合同;法律也常常从事后合同的视角来考察医疗事故侵权纠纷;在不同国家,医疗事故有被视为违反合同的,也有作为侵权来处理的,或两者均可。 11特别是手术,由于会触及甚至深入患者身体,更需患者的明确许可。在这个意义上,告知患方诊断结果,建议何种治疗或手术,有何种替代措施,以及相关的医疗风险(包括拒绝治疗或手术的后果)和相关费用,并获得患者对建议方案的同意,从来不是可有可无的手续。它是治疗的重要组成部分,是其正当性和合法性的基础。

这一点其实老百姓也都清楚。哪怕只是想让医生开点药,你也得告诉医生哪里不舒服;绝大多挂号门诊的患者最重要的就是“看大夫”;如果大夫什么不说也不问就开药、打针,患者就不放心,也不满意。

由于肖拒绝同意,需要说服,或采取其他可能的应对措施,因此,第三项和第四项也都变成了这一紧急救治的不可缺少的组成部分,都是医方为抢救李丽云的努力。无论在医疗惯例上,还是在法律上,它们都属于法律定义的“诊治”和“急救处置”。 12

就此而言,签字甚至是第二位的。签字,并不如同许多人想象的或误解的,是医院推卸或转移自身违规责任的机制;它只是证明医院履行了相关告知义务并获得了患方同意手术的一个书面证据,是分清责任的一个制度措施。 13如果没有告知,甚或没有足够的告知,即使医院以其他方式获得了患方的同意手术签字,但只要不是医疗惯例或法律规定的“知情同意”, 14在各国都不仅是医疗事故,甚至构成独立的故意侵权———人身侵害。 15

相关报道还表明:一,该医院没有以预收费来拒绝、推辞,甚或拖延治疗;二,即使知道患方“身无分文”,医院仍一直在做手术的物质准备和法律准备;三,医院决定为患方免费治疗;以及四,在劝说肖志军签字同意手术时,医院也没有提出任何其他可能逼迫或令人反感的条件。

对此,任何合乎情理的常人都不难结论:医方已尽心尽力地履行了自己的职责。其行为不仅符合相关法律,而且符合医学伦理(包括尊重患方的意思自治)。那些以“生命尊严高于一切”的道德命题指责医院,甚至自相矛盾地称医院“见死不救”的指控,如果不是以讹传讹,那就是———鉴于这类信息早已公开且很容易获得———有意不顾事实,并因此已经涉嫌诽谤此事件中的医方———即使按照非常严格的美国有关诽谤侵权的法定标准。 16

2.相关法律规定

质疑者,包括一些法律人,转而挑战医院声称遵守的相关法律。首先是法律实证主义的挑战,他们试图从现行法律条文中,或试图通过解释,发现紧急出口。 17

那就看看相关法律法规。国务院颁布的《医疗机构管理条例》第33条明确规定“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时,应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场,或者遇到其他特殊情况时,经治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。” 18依据这一规定,医方必须同时获得患者及其家属的同意。

有质疑者提出了两个问题。第一,肖与李是同居关系,非法定夫妻,因此即使医方获得肖的签字,也无效。鉴于不能获得其他有效签字,医方应当且完全可以申请医疗机构批准后施行手术。 19第二,即使承认肖是丈夫,肖拒绝签字本身也应视为该法规定的“特殊情况”之一,医院同样可以申请医疗机构批准后施行手术。 20基于其中任何一点,鉴于医方曾向相关医疗机构报告并请示,质疑者,包括死者父母,认为区、市卫生局没有批准是失职。 21

这几点质疑都不成立。第一点是瞎较劲。这一质疑必须基于医方知道或应当知道或有责任查清肖、李关系之假定。这一假定没根据,不厚道,也很可怕。每天就医的人如此之多,医院不可能确知,没理由怀疑,没必要也没能力查证就诊者自称或在相关表格上填写的诸多信息是否完整或真实。医院的职责是救死扶伤;其集中关注且应当关注疾病,并非病人身份。如果太关注患者身份或报告的信息真假,不仅可能侵犯患者私隐,而且会阻遏至少某些患者的及早、有效诊治,例如某些人工流产者以及诸如艾滋等疾病的患者;这将不利于医方履行自己的职责。医院不是,我们也不希望多一个公安局。

应当承认李、肖的夫妻关系。尽管没有结婚登记,中国《婚姻法》未明确承认事实婚姻,但中国法律一直有条件承认事实婚姻; 22肖、李两人均已经符合法定结婚条件(尽管他们最初同居时,李或许还不到法定婚龄),长期以夫妻关系同居并相互称呼,其他民众也认为他们是夫妻关系; 23以及李、肖在医院就诊时的言行,都要求认可肖作为丈夫的签字。

如果真要较劲,还不能忘记胎儿。尽管《民法通则》规定公民从出生时起才具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务, 24因此,胎儿确实不是严格中国民法意义上的公民或人;但《继承法》保护胎儿财产继承权, 25胎儿已基本足月、可离开母体独立存活,以及“一尸两命”的说法,都表明中国当代法律和习俗都赋予胎儿某种程度的“人”的资格。鉴于该手术直接涉及胎儿,有理由认定肖属于“家属”。

再退一步,作为李的长期同居者或胎儿父亲, 26肖也应属于该法中目前尚无明确法律界定的“关系人”。 27而依据该法,在有家属或关系人(以下除必要,简称亲属)在场的情况下,尽管不排除医方有权向上级医疗机构提出请求,但医疗机构无权批准。

肖拒签是否属于“特殊情况”?首先,肖更准确地说是“签拒”;这不是抠字眼,而是这两者的法律意义不同,无论在合同法还是证据法上意义都完全不同。该法的“特殊情况”目前无明确法律界定。据学者称,特殊情况“指无陪伴、无钱、无身份证明的`三无'人员,由同事、同学、路人或警察送来的患者”。 28

根据卫生部颁发的《病历书写基本规范(试行)》第10条规定,“为抢救患者,在法定代理人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下,可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字”;这种解说有理由成立。但如果成立,其核心则是无法及时获得法律预先认定有权签字者的签字;在这种情况下,只要患者未明示反对,法理会推定紧急救治对患者最为有利,并推定,若有机会,患者或其他有权签字的人会签字。 29肖不属上述情况。无论作为亲属还是关系人,肖已在场,并非无法及时签字;而且,肖也已签了字,签字拒绝手术。尽管肖的举动很反常,但按照法律解释的同类规则(ｅｊｕｓｄｅｍ ｇｅｎｅｒｉｓ),当一法条列举若干情况之后跟随“以及其他”的字样时,这一“其他”只能包括未列举的同类情形而不能包括不同类情形; 30签拒与无法获得签字显然不同类。前者若手术将直接违背患方明确表达的意志;后者仅仅是真实表达缺位,手术不直接对抗,相反符合推定的患方意思表示。

由于不属“特殊情况”,市、区卫生局不批准医院请示不仅正当,甚至必须或只能如此。相反,若批准,则可能越权;在行政诉讼中,上级医疗机构有可能因此败诉。 31还值得注意,该法仅仅规定了“在取得… …批准后”手术,它没有规定医疗机构应当批准。换言之,该法律授予医疗机构的是一种裁量权,不是强制性规定;医疗机构不必须批准每一个请示,即使事后看也许应当批准。

3.何为“紧急情况”?

很多质疑者认为医方不强行手术是担心引发医疗事故,要承担法律责任,因此指出,医方可以诉诸《医疗事故处理条例》第33条第1款强行救治。这一款规定“在紧急情况下为抢救垂危患者生命,采取紧急医学措施造成不良后果的,不属于医疗事故”。言外之意,李理所当然属于紧急情况,医方担心医疗事故是多余的。 32

其实,若仅仅就减轻医方担心而言,医方还完全可以诉诸该条第5款,“因患方原因延误诊疗导致不良后果”不属于医疗事故。但问题是《医疗事故处理条例》未细致界定何谓“紧急情况”?即使当时已经构成了紧急情况,不顾患方“签拒”强行治疗是否属于法律许可的“紧急救治措施”?

许多法律都有紧急情况的规定,尽管中文的具体表达不同; 33它在外文中是一个词(英语ｅｍｅｒｇｅｎ-ｃｙ;法语ｕｒｇｅｎｃｅ;德语Ｎｏｔｓｔａｎｄ);都大致指向这样一种抽象状态,即必须采取与相应法律之常规相当不同的应对措施,以一种较小的损失防止正在或即刻发生的对国家、公共利益和个人的生命、财产和自由权利的更大伤害。 34由于各法律指涉的具体事态非常不同,各法律之间都不能简单相互搬用或套用紧急情况。

但有一点很明确,也很关键,“紧急情况”不是一个不要法律的状态;也不是一张随便填写数额的“空白支票”。尽管允许背离常规的法律要求,它仍然是由法律界定的状态;它不仅不允许毫无限制地中止或剥夺他人的基本权利和自由,而且不允许诉诸这一条款的人把法律拿在手中自我任意解释。在各部门法中,除了事先界定外,往往通过具体的法律实践逐渐明确“紧急情况”的边界;当受到挑战时,还可能接受司法的审查。司法判断的标准不是某个抽象定义,无论是否法学界的通说,而总是要具体考虑紧急措施造成损失之大小,所保护收益之大小,危机的实在性和急迫程度,有无可替代的应急措施及其成本如何等各类因素。在经验层面,特别是涉及专业问题时,司法往往会尊重专业或职业标准,有时甚至会尊重地方性职业标准。

因此,争点并不在于李的病情是否需要紧急救治———医方已开始急救;也不在于医方对紧急情况下的救治引发的不良后果是否还要承担医疗事故责任。争点在于,紧急情况下是否还必须遵守某些法律,是否还要接受某些法定制约?是否因紧急情况,手术就无需执行患方同意签字的法律规定,甚或可以直接对抗患方明确表达的意愿?或医方就可以———在字面的中性含义上——— “为所欲为”?回答当然是否定的。而手术治疗患方的知情同意权,如前所述,不仅为法律明文规定,强制性规定;而且也是各国医疗职业长期遵循的核心伦理和惯例之一。因为,我下一节将详细论证,即使在紧急情况下,这仍然是对患方权利的最有效的制度性保护措施。

但允许例外。从中国以及世界各国医疗实践来看,确有无需获得患方知情同意就手术治疗的紧急情况。在查阅英美等国的法律和判例之后,概括起来,仅限于以下几种情况:

1.患者需急救但不省人事,且无法及时获得有权同意者(亲属、监护人或其他有法定授权的人)的同意签字;

2.有民法行为能力的患者(年龄可低于选举年龄,一般还会考虑患者对医方建议的治疗手术的理解力),需急救但因其酗酒或吸毒或其他原因没有医学行为能力,且无法及时获得有权同意者的同意签字;3.年幼患者且需急救,却无法获得其父母的同意(包括因其拒绝)或其他有权同意者的签字;以及4.患者有生命危险,患者和/或有权同意者均拒绝同意签字,但患者的存活涉及重大公共利益,或其死亡极有可能危及至少一位无辜第三人的生命和安全。 35

李丽云不属于其中任何一种情况。 36李当时清醒、有行为能力,她可以明确同意治疗并要求肖志军签字或自己签字,但她授权肖处理;肖在场,有能力签字,相关法律还规定手术必须有他的同意签字,但肖令人不可理解地签字拒绝了手术。也许这也是一种“紧急情况”?但这不是法律规定和医疗实践确认的紧急情况。因此,问题就变成了,应否应当将此视为一种新的紧急情况?

涉及到应然,涉及到制度安排,涉及到公共政策,因此留待下一节讨论。但这里还有一个实证法必须关注的问题,即每个人都可以自己解读法律概念,而医方当时必须直面的是,能否认定肖的签拒就是法律规定的紧急情况,或至少他们确信包括法官在内的整个社会都会接受他们的认定?而我们在此讨论的都是“事后诸葛亮”———李已死亡;问题也变了———是否应当对紧急情况做扩大解释。而这个应当就表明它不是或我们并不能确定地认为这就是紧急情况。这个事先事后问题,以及问题的转变,对人的行为有重大影响。37

综上所述,我认为,从相关法律上来看,医生已经在现有法律制度框架中尽了最大努力;从合乎情理的常人标准和医疗职业规范来看,都无可挑剔。如果医院不是在20分钟内做好了手术准备;如果不是一直劝说肖;如果肖不是签字拒绝,而仅仅是不签字;如果卫生局批准了医院的请示;只要最后的结果相同,医方都会受到更多严厉指控。

二、超越法律?

毕竟是“一尸两命”,追求完美的善良人们会认为这里一定有问题,应当完善。 38习惯规范分析 39并熟悉道德话语的质疑者转向了一种自然法的观点,对“非签字不手术”制度进行了看似深刻的反思。他们主张“用生命权至上理念来理解医疗法规”;40论证医院在这种情况下必须、应当且可以自由裁量,因为“在制度与生命之间,我们必须坚守一条底线:生命尊严高于一切”,一定要“赋予制度更人性化的内涵,… …不应让制度束缚住手脚”;但其全部支持只是:“因为制度是冷的,而血是热的,人的尊严不能匍匐在制度的脚下。只有让人的尊严挺立,制度才更有生命的温度。” 41确实令人热血沸腾,但作者究竟想说些什么?要废弃手术签字制度?或呼吁允许更大的医学裁量?但多大才合适?

制度之发生就是因为人类不完善,因此不能指望不完善的人类创造出完善的制度。而在这个意义上,制度永远有待完善,也不会有人反对完善。但真正的问题是如何完善?所谓的完善会不会带来更大的问题,尤其是考虑到当代中国的社会转型?这就需要超越实在法的分析。尽管我赞同并接受实用主义法学的观点“法律的最终目标是社会福利”,制度必须回应社会生活,反对把制度过度神圣化乃至僵化, 42但恰恰是通过超越法律的分析,我的结论是,坚守“非签字不手术”制度,尤其在当下中国,利大于弊。

1.签字与知情同意

关键是要充分理解手术签字同意的制度意义。在孕妇事件中,与这一制度伴随的是一个悲剧,人们因此要求修改甚至废弃它;但制度处理常规问题,而不是特例。对制度的评价虽要具体,却不能仅根据一件事。恰当的思考进路是,就其语境而言,这个制度是否总体合理?在什么样的情况下出了问题或可能出问题?有无其他简单有效的辅助性规则和制度来保证这一制度的实践?以及,当迫不得已必须个人裁量之际,这种裁量权会有什么问题,边界何在?其弊端是否会超过其收益。43

规则化、制度化治理(法治)是现代社会治理的基本方式,处理的是社会常规问题。由于具体问题千差万别,任何制度都不可能事先一一规定所有可能发生的情况。也不应当;因为无论从经验上看还是从理论上看,规则一旦复杂繁多,即使看起来严格全面,也会留下更多漏洞,容易被人上下其手,追求不正当利益。因此,尽管世界各国都强调严格依法,但实践中总是试图而且必须平衡法律的细密和粗略。法治追求以“简单规则来应对复杂世界”。44

强调“规则之治”,不允许一般意义上的“特事特办”或“具体问题具体分析”,不允许有太多的个人裁量,总体来说更有利于人们预先理解自己的权利和责任,不受或少受他人的控制,确定自己的预期,有效安排自己的努力,包括规避可能的法律风险。如果不是规则性地预先分配权利和责任,而是根据事后结果好坏来分担责任,人们就很容易受制于各种自己无法确定和掌控的因素,只能听天由命。制度性的、规则化的权利配置,因此,不仅公正,给了人们更多选择和更大自由,而且它也更有效率。这就是为什么在常规情况下,人们都更偏爱法治,而不是裁量权过大的“人治”———即使是仁慈的“人治”。手术签字是一种制度,它意味着患方了解了并同意医方建议的手术方案,给予委托手术的请求。如果没有患方的委托,或没有法律允许的例外,即使用心良好,只要手术出现死亡或其他意外,无论有无技术/责任事故存在,依据法律均可能构成刑法上的“杀人”或“伤害”。若事后鉴定有无技术/责任事故,则可能构成故意杀人或故意伤害;若无,则构成过失杀人和过失伤害。 45美国的一系列判例甚至强调,若告知并获得患方同意的手术与实际施行的有重大不同,都显然构成故意伤害。 46

看起来似乎不合理,但这一制度体现的是对患方自由的尊重,维护了患方的知情权和最终决定权。隐含地,它还体现了对每个成年非精神病患者之理性的同等认可和尊重,即推定,在涉及手术治疗之风险以及成本收益评估的问题上,每个知情的常人都会作出对自己最有利同时不损害他人的理性选择。

这后一假定尽管不现实,现实生活中每个人的智力、知识和受教育程度实际上会有差别,一个人的实际选择———在他/她事后或在旁人看来———对其自身未必最佳,但这一推定仍然必须。事实上,这是现代社会各种制度共同分享的基础,无论在经济(市场)、政治(民主)、社会(择业或结社自由)还是个人生活(婚姻自由)中。没有这个基本假定,自由和平等就没有存在或追求的理由。

自由总是同责任和风险相伴的;治疗和手术也不例外。医院只是尽可能制定并推荐在医院看来对于患方收益成本(包括权衡后的最低风险)最佳的治疗方案,患方可以选择接受,也可以选择拒绝。当选择接受并获得收益之际,也自然要接受与治疗相伴的成本(包括费用和可能的风险);拒绝治疗可以避开了与治疗相伴的成本和风险,但意味着要承担拒绝治疗的风险,一种更大的风险。 47

在医患关系中,患方最后决定权对医方权力因此是一个最好也最有效的制约。尽管每个社会都会通过各种正式非正式制度,包括法律、职业伦理甚至社会的意识形态(例如“救死扶伤”这类训诫),激励医生以患者利益为重,也会以各种制度化方式尽可能筛选有能力且负责任的人当医生,但医患双方在医疗上仍不时会有利益冲突,这些措施都不足以保证医生任何时候都以患者利益为重。

当下中国的社会转型引发的医患关系紧张问题也要求这一制度。不仅有某些医生更关心自己的各类利益,甚至可能牺牲患方利益来追求自己的利益,而患方无法事先有效辨识医生的“好坏”;而且社会陌生化也使习惯于熟人社会的普通患者不容易信任陌生的医生。这都促使人们普遍怀疑医生的职业操守,尽管这种怀疑不仅对许多医生本人,而且对医生整体都是不公正的。但出路何在?不在回归那再也回不去的“从前”,而在制度建设。强化患者的知情和最后决定权,则是防止并制约医方牺牲患者,从而从根本上改善医患关系的最有效制度。

因此,即使用心良好,“赋予制度更人性化的内涵”也只是“看上去很美”。一旦允许医方可自行解释“紧急情况”,并“为所欲为”,“紧急情况”就会变成一种人们普遍厌恶的真正的“霸王条款”。更多的权利会从患方转到了医方,因此减少了,在特定情况下甚至是剥夺了,患方的权利。今后遇到此类情况, 医方就可能以紧急救治为名,不征求患方同意,甚至不顾患方反对,开刀、截肢、强迫非传染病病人接受医方认为必须的治疗,或使用某种医方认为必要的药品?随之而来的,一定是少数不良医生借此谋求私利;由于利益驱动,从理论上可以推断,利用这个口子,干坏事的一定比干好事的多。

就孕妇事件而言,以及未来的类似事件,还有一些技术上的麻烦。尽管肖已签拒,但从事前的眼光来看,谁都不能排除,经过医方或/和他人的劝说,肖会改变立场,签字手术。无论从智力上还是伦理上看,谁都不能从一开始就认定肖已经铁了心。若肖一拒签或签拒,医方就强行手术,事后,肖和/或其他人会不会指责医方劝说不够,没给肖更多斟酌反省的机会?如果要求医方继续劝说,劝到何时才算适当?这会不会进一步鼓励了患方的投机侥幸心理?医方又该如何判断,并在必要时在法庭向社会证明,当时已没时间等了?而且,每多等一分钟患者就多一份生命危险,医方也会多一份被指控抢救不及时的危险。从这一角度看,“非签字不手术”更可能消除一些人“等等看”的投机心理,从而使患者更可能尽早得到救治。

这个看似无情的制度其实是有情的。它不是“妇人之仁”(一种政治不正确的说法);它是冷峻的仁慈。正如一位评论者指出的,它不是完美的,但在所有可能的制度选项中,却是一个“最不坏的制度”。 48

2.签字: 患者ｖ.患方

对医方另一质疑是为什么需要肖的签字。卫生部颁发的《病历书写基本规范(试行)》“手术同意书是指… …由患者签署同意手术的医学文书”,而国务院颁布的《医疗机构管理条例》规定“施行手术时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字”。质疑者指出这两个规定有冲突;并基于对最好结果的追究,他们更赞同前者。但由于前者法律位阶低,因此质疑者诉诸了超越法律的分析,质疑为什么需要家属的同意和签字。 49如果仅需患者同意签字,从理论上讲,或有可能说服李;或在李没有明确表示的情况下,作为特例,予以强行救治。按照自由主义和个体主义的原则,在决定手术甚至生命这样的重大问题上,鉴于患者与其亲属以及其他有权同意手术的签字者之间有时利益会不一致甚至可能对立,他们主张彻底贯彻尊重患者个人自主决定的原则。

其实还可以提出一个质疑,尽管无人提及:此事件涉及一个即将临产的胎儿。虽还不是法律意义上的“人”或“公民”,但这毕竟是一条“命”。在此情况下,是否可以不要肖甚或李的同意签字? 50至少在有些西方发达国家,其法律定义的“人”始于受孕或可以离开母体独立存活,鉴于国家利益(ｓｔａｔｅｉｎｔｅｒ-ｅｓｔ),可能允许医方无需获得患者同意而强行手术。

这些观点都有道理,逻辑上都可以认可。但还应当考虑一下,国务院的规定为什么要求家属签字?

其中有无为自由主义信条忽略却同样为人类珍视的某些价值?法律人不应简单假定立法者都是糊涂虫,而必须首先假定他们至少和我们一样善良和聪明。我认为,这一规定有足够的合理之处;不仅在理论上可同自由主义打个平手,而且也有实践上的必需。

自由主义命题的前提是每个人都是理性的,各自独立,互不影响的成人,因此应当让他/她自主选择。这个命题很吸引人,但前提不现实;实践起来一定要开口子。有儿童、低龄未成年人、老年痴呆者、聋哑人、盲人、智障者、醉酒者、吸毒者等;而且在中国还有,事实上各国都会有,一些人因种种原因无法理解评价自己的疾病性质和医方推荐的治疗手术方案,有的甚至无法同医生有效交流。当然仍然可以要求这些人自己同意签字,但这不是法律和医疗职业伦理要求的“知情同意”!如果不知情,那还算同意吗?不管某个患者是多么缺乏理解或交流能力,至少从中国的经验来看,他或她亲人中总还会有一两个人理解力强一些,能做主。根据我非系统的考察,尽管最后拍板的大多是,却并不只有父亲或丈夫;有许多时候是妻子、母亲或儿子。因此,如果真正坚持自由主义的知情选择,就必须从自由主义的自主选择立场上后退一步。

这似乎还是不得已。但亲属签字也有一些积极的社会功能,不仅有利于患者,也有利于社会诚信和家庭关系。

第一,有许多疾病,至少在包括中国在内的一些亚洲国家,人们普遍认为不宜让患者完全知情;许多患者也不愿意完全知情。例如晚期发现的癌症患者,一旦明确告知真实病情,就如同宣判了其死刑,会严重影响其身体和情绪,不利于治疗,不配合治疗,甚至会有自杀企图。这种告知明显对患者不利。因此在医疗上,即使在最强调患者本人知情同意的西方国家,法律也允许医生斟酌,不告知患者某些可能有损其治疗的信息,尽管严格限制。 51而在日本,父爱主义文化是如此强大,乃至于“传统上患者几乎没有或就是没有获得关于自己状况和前景的信息渠道”,医生和家人会联手让他们蒙在鼓里。 52

这就引发了一个法律问题,如何保证手术治疗的知情同意?由此才发生了既征求患者同意,但更多保持其家属知情并签字同意的制度。这不仅合理,而且富有人情味;因为真实的个体常常不像自由主义理想中的个体那么勇敢和坚强。

其次必须考虑伴随手术治疗的费用支付问题。在各国医疗技术最好的基本都是私人医院,都必须考虑有效收费问题;即使有公费医疗或有医疗保险,无论是国家还是保险公司,由于资源有限,也为了防止浪费,也都会要求患方支付部分医疗费用。而治疗手术的费用并不总是完全由患者本人支付,常常需要亲属支付,并且亲属也未必总是有足够的支付能力;事实上,相对于治疗费用,一般是支付能力不足的。因此在治疗手术问题上,征得亲属的同意和签字,让他/她参与手术方案的选择,不管人们如何论证,事实上是要让他/她承担经济上的连带责任,一种担保。这不仅有利于医疗机构获得有效支付,维护自己的财产权;而且这也是一种促进社会诚信的机制。

特别要考虑患者有时会死亡,如果没有亲属在场并获得其同意和签字,医方有时就难免被指控威逼患者,也不能排除有亲属会借此逃避并成功逃避支付医疗手术费用。这在中国这样一个转型社会中不但可能,而且肯定发生,而且数量不会太少。为平衡收支,医方只能或提高对其他患者的收费,或从政府获得财政补贴;这对其他患者或纳税人很不公平。因此,亲属同意并签字,不仅对医方有利,而且对防止纠纷和欺诈,促进社会公平都是有意义的。社会和谐并不来自大家都凭良心办事,至少更多需要“亲兄弟明算帐”。

这是否太冷酷了,尤其是在患者与其亲人之间?恰恰相反,第三,当把家庭这个社会基本单位纳入考量时,从总体上看,亲属签字制度还有避免制造或加剧家庭矛盾的功能。除了极少数特例外,每个家庭的财政都有限,手术费用的支出必定会影响其他家庭成员的经济生活状况,因此有可能引发家庭纠纷甚至冲突。如果一个人自己没有收入或积蓄,住院手术欠下一屁股债,全家得节衣缩食多年偿还,这个家庭能和睦吗?这一点在当代中国特别是但不限于农村家庭会更为明显。不仅家庭生活拮据,而且许多患者并不了解家庭经济状况,如果自行其是,不同家人协调获得同意,患者的日子能好过吗?想想如果手术后无人探望或家人冷眼相对,患者会是何种感受?从这一角度看,亲属签字同意制度,可能促进患者与亲属事先协调,有效安排家庭此后的各项支出。这更有利于家庭和谐,而不是制造矛盾。家庭事实上是社会福利的最主要产地。

这不是否认亲属签字制度在特定条件下有缺点,甚至有重大漏洞(后面我会分析并提出修补这一漏洞的制度建议),但就一般的人性以及中国社会现状而言,这个制度是一个更务实、更可行的制度,并在这个意义上是一个好的制度,尽管它不完全符合自由主义的信条。只是制度的正当性,其发生和存在的基础并不是政治哲学,而是社会实践和制度竞争。这个制度之所以总体上为中国患者接受,并不是因为中国人的愚昧,而是中国人深厚的社会洞察力和智慧。

3.外国做法

其实这已经展示了,法律是基于本地资源对人类某些普遍问题以及部分地方问题的制度化回应;因此,隐含地,搬用外国法没有多少实在意义。但在一个全球化时代,一个关注“同国际接轨”乃至“言必称希腊”的当代中国,外国的,特别是一些发达国家的做法,对于许多人,特别是知识界和媒体人,已经具有了标准的意义。也有人介绍了一些外国做法。 53这就迫使本文不得不参考,特别是考订,一下被许多人作为医疗道德典范推荐的一些发达国家有关紧急救治和签字问题上的做法。

必须限定这一比较的意义和可能。第一,任何外国做法都不具有标准意义,不能作为评判肖、李事件的基准。评判标准必须是事物自身的道理,而不是枚举例证,哪怕有无数例证。第二,外国做法应具有智识的参考和启发意义,可以追问并理解为什么某个国家会这么做,因此就有利于反思、批评并进而改进中国的做法。鉴于能力、时间和资料来源的限制,我将主要使用两类外国资源:一是分析现有报道提供的外国做法,包括剔除报道者可能的误解甚至虚构;二是我相对有能力接近的美国的相关法律和做法。这个比较分析因此注定不完整,不具有结论性;甚至也难免“以讹传讹”的可能。它只是一块砖或一艘草船。

各国都确立了基于个人自由和自主原则的患者知情同意制度,这是“患者权利的基本宗旨”。 54知情同意权的核心是知情,但具体实践有不少差别。在美国,知情告知意味着患方获得对其决策有影响的重大信息;否则,仍可能侵权;但在医疗侵权诉讼中,患方须证明未告知的内容造成了自己的伤害,即如果告知患方就不会同意并因此避免这种伤害,或是会采取其他不会造成伤害的措施———这因此是对患方胜诉的一种限制。 55日本(可能还有韩国等受中国文化影响的国家和地区)在知情告知问题上则与欧美形成反差。在日本法律和司法上,病人几乎没什么知情权,在诸如癌症这类病症上,病人也就谈不上严格的知情和决定权。日本的实践,与中国更相似,更多趋向让家属知情和同意;尽管这种状况也在改变。 56

基于知情同意,当需要但患者不能签字时,各国也都承认亲属签字的法律意义,并有比较严格的序列。美国各州诸多先例都承认亲属签字的合法性和权威性; 57此外,作为亲属签字之替代,还有一些法律程序,例如向法院申请批准,获得法定签字人签字的制度。日本和韩国对同居者的签字资格要求更严;不允许一般的同居者,因此可以推论不大可能允许中国的“关系人”签字;其目的是怕万一出了问题,患者亲属会把医方和签字人告上法庭。 58

有报道称,美国允许医院在紧急情况下,患者或家属未签字而强制治疗。 59这混淆了未签字和拒绝签字。未签字是因为无法及时获得患方同意签字或其签字无效,法律支持医院及时治疗,并在法理上推定这对病人最有利。 60没有任何报道,当医方向患方提出的治疗建议被明确拒绝之际,医院可否违背病人或其亲属的意志强行手术。

许多报道称,西方国家大都有法律要求所有人在发生危及生命的灾难时伸出援手的紧急灾难施救法。有人以戴安娜车祸事件为例:法国医生赶到车祸现场救人,虽无人签字,行为被认为合法;而忙于拍照、未予援救戴安娜的狗仔队摄影师则受到了见死不救的“杀人”指控。 61确实许多大陆法系国家,美国有少数州,都有这类法律,并且是刑事法律。 62只是这些法律都是对公民的一般要求,无法用来支持医方违背患方意志强行治疗,从中也推不出医方可以违背患方意志强制治疗的结论。

例如,《德国刑法典》规定了紧急救助义务,对犯法者规定了最高一年监禁或罚金的处罚。但这一条款“罕为适用”,“更多起一种`教育功能'”; 63德国法院还拒绝依据《德国民法典》§823(2)以违反刑法规定的紧急救治义务为由施加民事责任,理由是该刑法条款的目的是保护整个社会,而不是保护某个具体人。 64有类似刑事制裁条款的其他国家也采取了德国方式,拒绝民事责任。 65

《法国刑法典》规定更为严格的紧急救助义务,目前对违法者可处最高5年监禁或75000欧元的罚款, 66也允许依据《法国民法典》§1382-1383因违反这一义务而承担民事责任。 67但实践效果并不如同人们想象。以报道者提及的戴安娜案结果为例:尽管法国警方调查了追逐戴安娜的狗仔队,多人当时被指控涉嫌见死不救,但2006年2月22日法国上诉法院的最终判决,无人因此获罪,仅有3名摄影师因侵犯私隐,被判象征性地每人赔付死者多迪之父1欧元。 68美国少数州的经验也证明关于救人的刑事法律很难乃至无法执行。 69许多诸如此类介绍和引证,看似言之凿凿,其实似是而非,甚至荒诞不经, 70或凭空臆想。

而且这些看似相关的法律与肖、李事件无关。设想一下,什么叫“伸出援手”?如果灾难现场人很多,谁伸了,谁没伸,该如何甄别,如何处罚?还必须注意,即使有灾难、事故或急病,外行的好心救助往往事与愿违,反而危及患者生命。事实上,美国有不少专家反对采纳这种法国式的紧急救助法。 71

对美国相关法律和案例的搜寻和研究都一再表明,在美国医疗体制中,有关手术问题,始终强调患者个人的意志自由。最典型的是美国联邦政府1990年制定的《患者自主决定法》,该法不仅明确要求4.两个案例光看法条是不够的,特别是事关英美法。第一,法条的确切含义都是在司法中界定的———想想前面德国刑法、民法关于紧急救助义务的例子。案例更有助于理解行动中的法律,理解在具体情境下医患双方的权利义务。第二,在美国,治疗和手术涉及的合同和侵权,属于普通法,即由法官在具体案件中创制的法;除涉及联邦法律问题,联邦不会介入。因此,在医疗法上,严格说来,只有各州法院的判决才是真正的美国法律。因此,我在此介绍两个可能相关的美国案例。

第一个是著名的特瑞·夏沃(ＴｅｒｒｉＳｈｉａｖｏ)安乐死案件。1990年,特瑞突发心脏停跳,大脑严重受损,丈夫迈克带她到处求治,但无力回天。特瑞能睁开眼,有时也能转转头,但没有任何知觉和意识;神经科医生反复各种测试后断定特瑞已成为通常所说的“植物人”。 75没有选择离异,迈克以特瑞的名义耗时8年打赢了一场官司,获得了一笔百万美金赔偿金;钱虽落在特瑞名下,但迈克作为第一监护人全权处理。随后,迈克以监护人身份要求医院拔除特瑞的鼻饲管,理由是特瑞病前曾说过,不愿接受人工维持的无意义生命。基于天主教的生命信念以及特瑞名下的钱,特瑞父母坚决反对迈克的请求。

此后七年间,迈克和特瑞父母就拔管来来回回打了多达19场官司。双方都有证人出面证明特瑞对人工维持生命有完全对立的说法。法院最后依据迈克的法定监护人身份采信了迈克的证言,并决定拔管。保守派控制的佛罗里达州议会立刻通过“特瑞法案”(Ｔｅｒｒｉ'ｓＬａｗ),授权州长发出一次性的停止拔管令,州长照此行为。官司又几次打到州最高法院,管子拔了插,插了拔。2005年3月18日,佛罗里达州最高法院最后判决拔管。共和党控制的美国国会于3月21日召开紧急会议,十几小时激烈辩论后,连夜通过法案要求联邦法院介入,布什总统也放弃度假紧急赶回华盛顿,于凌晨1时签署生效。依据该法案,特瑞父母在两天内分别向联邦地方法院和上诉法庭起诉,均败诉;向联邦最高法院请求,也被拒绝。佛州最高法院的关于特瑞安乐死的决定因此得到了维系。 76

另一个著名案例是康涅狄格州的斯戴佛医院诉维嘉案。771994年8月28日晚,患者维嘉在康州斯戴佛医院产下健康婴儿后大出血,昏迷。如不输血,维嘉肯定会因失血过多死亡,维嘉及其丈夫都因宗教信仰拒绝输血,医生也明确知道这一点。出于救人第一的理念,医生紧急要求并获得了当地法院的命令,允许医生未经病人同意予以输血。维嘉获救了。但她出院后,“恩将仇报”,随即控告医院侵犯了她的自由权。

1996年4月9日,康州最高法院判定,除非有法律明确且毋庸质疑的权威规定外,每个个体都有拥有自己和把握自己,不受他人所有限制或干扰的权利;据此每个成年常人都有权决定有关自己身体的事情。法院认为,在医疗上所谓知情同意权就包含了拒绝治疗的权利。判决承认医院和医生的存在,就是为了为患病和垂死病人提供医护,否则会有损医院和医生的声誉;但医方的这些利益仍不足以优先于维嘉的维护个人身体完整的普通法权利,即使主张这个权利会危及她自己的生命。法院宣称,如果普通法拒绝治疗的权利还值得尊重,那么即使后果关系到生死,也必须予以尊重;只要患者已经了解了后果,明确拒绝了治疗,医院就无权也没有义务强加患者不想获得的医疗。 78

此案判决有两点值得中国学界小心。第一,尽管维嘉拒绝输血是出于宗教信仰,但法院判决的根据却不是美国宪法规定宗教信仰自由,而是普通法的个人自由。这意味着,并非只有基于宗教信仰的人,而是所有个体,不论出于什么原因,都拥有这一权利。这不仅坚持了政教分离,豁免了也排除了否则的话可能从判决中引伸出来、但医院不可能完成的区分基于宗教、非宗教甚或邪教之拒绝的责任;最重要的是,这也防止了在生死关头,宗教群体对信徒个体选择输血与生命时可能施加的压迫。

另一点是,此案细节之一是,输血的争议是在孩子生下之后,这时维嘉拒绝输血已不涉及另一个体(胎儿)的生命安全。否则,康州最高法院或许会支持医院的强行输血。后一种决定的基础是承认这一胎儿已是“人”,有生命危险,而州有平等保护每个个人的利益。

选择这两个案例并不因为其特别或典型,恰恰因其常规。 79一般说来,只有涉及传染病或有其他重大公共(即所谓州的)利益时,医方方可强制治疗;或当患者年幼或无医学上的行为能力且情况紧急无法及时获得亲属同意签字,医院方可紧急手术而无需获得亲属或其他有权签字者的同意签字。 80

这种患者自主在西方医疗界有长期传统;随着社会发展和世俗化,甚至日益增加。法律界和医学界针对患者拒绝急救输血和治疗问题也颇多研究; 81包括欧洲人权委员会等国际组织也对此表示尊重。 82事实上,正是这种拒绝治疗权的延伸才可能有安乐死,尽管由于操作问题,安乐死至今在西方还未成为普遍的法律。

这些外国法律和医疗的实践都支持了本文中心论点;但我仍然坚持前面的断言,它们都不应理所当然地作为中国的标准。学术永远都应当基于论证和说理,尽量少乃至不诉诸权威,特别要防止各取所需的机会型诉诸权威;更重要的是,从理论上看,外国法律也会有其不周全、不可行之处。例如以刑法强制普通人紧急救援;对患者本人太过严酷的知情告知;这都值得商榷。

尽管如此,外国经验还是可能给我们某些重要启示。例如,道德命题、法律修辞与法律实践差异颇大;不能在命题或修辞层面理解法律,权利永远是具体的;许多权利和利益都重要并且会冲突,需要精细的平衡;不能抽象地认为某种权利一定高于另一种权利,即使生命权也不例外;以及当道德权利与法律权利有冲突之际,除非法律完全不合理(恶法),人们首先应尊重和理解法定的权利,而不是感情冲动地修改和废除。（未完，待续）

中国政法大学法治与文化研究中心

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小编 | 岩泉来客