苏力 | 医疗的知情同意与个人自由和责任（下）

编者按：近日，榆林孕妇坠楼事件引起了广泛的关注，牵动着大家的敏感神经，事实还处于争论当中，新闻报道显示，待产孕妇跳楼身亡 榆林当地公布初调结果：医院诊疗措施合理，监护不到位。在朋友圈转发较广的是杨立新教授从民法的角度对本案作出的民法教义学的分析。那么，从法理学或者法社会学等角度应该怎样看？事实上，在2007年11月21日也曾发生过相似的医院和家属间因丈夫肖某拒签而导致的一尸两命案，当时在社会上影响强烈，法学界也引起了巨大的讨论。两起案件虽事实有所不同，但牵涉的法律、社会等问题具有一定的相关性。北京大学苏力教授就曾写过两篇雄文从不同角度分析07年的案件，本期先行转发一篇（分上下两期，本期为下），欢迎关注，并参与讨论，苏力教授的文章具有启发性，但转发不代表本公号观点。

三、如果强行治疗?

我们据此对肖、李事件中医方行为能够多一点设身处地的同情理解。问题并不是医生有没有道德勇气,敢不敢为救人违反制度。事实上,当现场医生护士为李丽云之死落泪并愤怒于肖志军之拒签之际,已表明他们在道德上丝毫不低于,如果不是更高的话,那些质疑、指责和批评医方的人。

但在现代社会,实际影响人们行为的主要不是道德上甚至是法律上的应然,而是可能的法律制裁(包括奖励)。 83由于不生活在医方环境中,普通人看不到,也无由关注这些制裁,可以理解。但诸多批评质疑文字,特别是一些法律人的文字,都不从法律上细致分析,就不可理解了。除了法治、人权等几个口头或文本中的法律语词,许多人其实都固守在他们看似反对的道德话语世界中,一厢情愿地相信世界的规则是“好心应有好报”,因此“好心必有好报”。相反,他们还试图论证,强行救治在法律上有理有据;法律风险不存在,或不实在;相反会得到社会的支持和赞美。论证是如此言之凿凿,确定无疑,乃至于我怀疑此案中医方不仅太严守法治,而且太无私了。

不能轻信“知道分子”(王朔语)的侃侃而谈,弄不好就会上当受受骗。翻开据说完全解脱了医生潜在责任的《医疗事故处理条例》,开篇(第2条)就明明白白地规定:“医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故”; 84同页第5条也明确规定:“医疗机构及其医务人员在医疗活动中,必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,恪守医疗服务职业道德”。 85同意和签字都是强行规定,而且不考虑违反规则时的心态和追求;显然这不止是为防止医方自己攥着法律,钻空子,也为防止有时好心办坏事。虽然几页后第33条列数了不属于医疗事故的伤害,但“紧急情况下的救治”与“因患方原因延误诊疗”都没有提及因此可以不遵守相关法律法规。这不禁令人怀疑王朔的概括是否准确,或是批评者的基本阅读能力。至于随后紧跟的第5章和第6章,其中分别规定了对医疗事故的赔偿和处罚,不仅机构和个人要有支付金钱的赔偿,机构会停业整顿直至吊销执业许可证,个人则可能吊销执业证书甚至可能承担刑事责任; 86他们更是一字不提。可以理解,干嘛要提呢———反正这种惩罚永远不会落在他们头上!眼见为实;站着说话不腰疼;阅读法条确实很难真切感受法律的压力。为真切了解医方在孕妇事件中的进退维谷,那就让我们沙盘推演一番,看看医方强行手术,依据法律,在一个可能的司法过程中,会是什么后果?

1.至少是严重医疗事故!

假定手术母子平安,医院会如何?

首先,从程序上看,医院没有遵守《医疗事故处理条例》第5条的强行规定,没有手术签字,就很难证明有知情的告知和同意;肖志军签拒则进一步排除了医院提出“其他特殊情况”的抗辩可能;手术———剖腹产———是在患者身上动刀,却无患者同意;所有这些,依据《医疗事故处理条例》第2条,至少是严重的医疗事故。第二,从民法上看,强行手术还违背了公民的意志自由和民事行为上的意思自治原则,侵犯了肖志军的自由(自主决定签字或不签字)。第三,没有患方的同意,就剥衣服动刀,这还侵犯了公民隐私权。最重要的是,不顾肖志军的签拒,医方的行为已不是“过失”,而是“故意”,这就大大加重其行为的违法性和严重性。 87医方可以提出某些道德和法律的辩解,如救活了李丽云和胎儿,李、肖不当得利或无因管理等,但只要肖志军坚持,鉴于铁证如山的拒签以及相关法律的强制性规定,谁也救不了医方,法官最多只能从轻发落。这意味着:医院至少必须支付一笔赔偿,包括精神损害赔偿,无论是通过司法判决还是司法调解,甚至是和解(私了);而决定手术的医生本人很可能因有意违反强制性规定,受到包括赔偿、罚款、内部处分、暂时中止执业乃至吊销行医资格的处分。

这还是建立在最乐观的救治后果之上。真实世界却从来不那么玫瑰色。并不因医生用心善良,强行手术就一定能救活李丽云及胎儿。医学,特别是手术,不是精密科学,既不会因行动者心地善良而心想事成,也不会因事先精心规划,操作符合程序,就如同嫦娥一号那样圆满进入月球轨道。大手术常常如同台风中的海上航行,没人预先敢说手术会百分之百成功;甚至手术成功也不等于患者完全康复甚至存活。就此事件而言,没有哪个医生能够保证孕妇、婴儿两者或其中之一活下来; 88完全可能,经全力救助和紧急手术,两人或之一死了。这至少涉嫌过失杀人;接着会是什么局面和结果,就不用多说了吧!

上述分析的重要前提是肖志军会告医院。许多善良的人,会认为这个前提不真实———特别如果母子平安的话。但医生在手术前,无论如何必须考虑到这一点。这并非医生一般地不相信患者,也并非因为抽象的医患关系紧张;而是谁敢说,这个社会中没有这样的人?!这种人不会事先招摇;因此每一次手术,医生都不知道自己会不会遇到这种人。并不如同一些学者所说的,只有患者才有,医生同样有,信息不对称问题。

更何况医生已见到了这个人,还过了几招;而我们没有。不管出于什么原因,肖志军根本就不相信医方,甚至是不相信除李丽云外的任何人。他不相信医方关于关李丽云病情的诊断和表述,不相信任何人的任何劝告。他相信迷信;并且,看起来吊诡其实一致的是,他又像相信迷信那样相信某种抽象的医学———似乎好医院和好医生在任何情况下都可以不手术而救活他的妻子和胎儿。后来的事实证明医方当时的谨慎完全正确;因为,没有任何证据,肖志军还一再指控医院和医生谋杀。 89任何人面对这样一个大活人,还要对决定和行动后果承担责任,医方能不谨慎吗?

因此,只要起诉,只要法官不是特别目光犀利,并且敢于———且不用说他/她有无此倾向———不顾社会舆论坚持独立判断,就很容易依法作出不利于医院和医生的判决。因为,无论手术结果如何,严重违法都已明摆着,不需深入考察;从侵权法上看,事实上在几乎所有国家,一个行为只要违反了制定法的强制规定,法官首先就应假定行为人有过错。 90因此,人人赞同的医方强行救治的行为本身,在法庭上,就成了医方必须承担法律责任的最大和最基本的根据。并不只是秀才遇到兵,才会有理说不清的。

2.举证责任问题

而且这并非修辞,因为法庭上关于医疗纠纷的举证责任倒置,尤其是在这个事件中。

因为“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。 91这一“说有容易说无难”的举证难度,在一般医疗纠纷中,本已因《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定由医学专家鉴定和鉴定程序而大大减轻了,但在这一事件中,医院的举证责任则变得复杂起来了。在一般的医疗纠纷中,即在不存在违反甚或仅仅是过失违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理技术操作规范、常规的情况下,医学专家鉴定组基本是“运用医学科学原理和专业知识,独立进行医疗事故技术鉴定”,确定(1)医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系;以及当确认有因果关系之际,确定(2)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度;(3)医疗事故等级;(4)对医疗事故患者的医疗护理医学建议。 92

但在这一事件中,由于肖的签拒,以及医院的强行治疗,医院是故意违反相关法律法规,即使这不能剥夺专家技术鉴定的必要,但专家们最多也只能得出医院采取的纯医疗措施与李的死亡之间不存在因果关系,甚至对医院当时公然违背患方意志强行手术之决定表示某种同情和理解,却很难在法律上和医学惯例上为之正当化和合法化。医方因此必须证明在当时境况下故意违法仍是一个正确决定(这个命题就其本身而言是一个悖论),不构成过失,并且当李或胎儿或两者在强行的手术过程中或之后死亡之际,证明其违法行为与患者死亡之间没有因果关系。最强的证明也许是人活下来;但现在人死了,又何以证明?

即使医院救助完全成功,肖志军还是可以质疑手术是否必需。医方要证明强行手术是合乎情理的必要,其前提判断是,不手术李丽云很有可能甚至必定死亡。肖拒签的前提判断则是,不手术,采取其他治疗手段,李丽云也能活下来。现在李没有死。这究竟证明了医方的判断,还是肖的判断?这么一来,要反驳肖的主张,医院就必须证明,手术外的其他治疗手段都不能救活李丽云。这将是一个不可能完成的任务,因为医方要证明的是一个反事实因果判断(ｃｏｕｎｔｅｒｆａｃｔｕａｌ),一个证明上的大忌。一旦证明不了,又何以正当化你的违法手术?如果不是必须,这一手术就给病人带来了不必要的身体损害(剖腹产)、疼痛和精神损害,给肖志军带来的痛苦和精神损害———甚至李丽云肚子上的手术疤痕。93

事实上,就这此类明显故意违规的行为而言,仅此一点就足以构成医疗事故了。因为,依据《医疗事故处理条例》第56条,只要是违反该条例的规定的,即使是未如实告知患者病情、医疗措施和医疗风险的,情节严重,即使没有发生医疗事故,也还是要对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分。因此,公然违背患方明确表达的意志,强行救治,只要引发了诉讼,我判断,至少是严重医疗事故。

3.审判结果预测

必须注意,在医疗纠纷中,医疗行为与医疗事故之间的因果关系其实更多是一种法律上的因果关系;而所谓法律上的因果关系,如同法学家的研究指出的,其实是一种分配法律责任的机制;换一种非常“糙”的说法,就是法官或陪审团认为施加某种法律责任会更有利于社会公正就会认定“有”,反之则会认定没有。 94这种认定有比较大的裁量性,会受到很多社会因素的影响。包括法官对公共政策的理解, 他以及社会对肖志军的同情,舆论的压力等。因此,还有必要考查实际生活中的法官审判和决策行为。

尽管强调司法独立,但现实生活中一个信仰并追求司法独立的真诚法官,都会受各种社会因素的影响,会因各种激励因素和制裁因素,在审理具体案件作出偏离“公正”的判决。这并非中国特色,而是国际通例;并且也并不像人们想象得那样全是坏事。 95因此,说法官一定会受外界因素影响,并不是贬低,而是恢复法官的本来面貌,因此也是一种辩护。法官,至少绝大多数法官,都是普通人。而普通人,在当下中国,在一个“弱者”因“强者”医院不顾患方签拒,公然违法手术,带来了患者死亡且“一尸二命”的案件中,法官的感情天平从一开始就不大可能真正中立。

而除了医务界外,整个社会,由于无法辨认是违法救治造成死亡还是本来就无法救治,一定会一致遣责医方;不会、也不敢有谁公开站出来以“人的生命尊严高于一切”的命题来为医方当时的决定辩解。

他们都会指出 37 44353 37 16433 0 0 5775 0 0:00:07 0:00:02 0:00:05 5774方最显然的硬伤:违反法律规定,不顾患方拒绝等。不会有人提及所谓的“紧急情况”了,也不会反思肖之拒签引发医院的两难了。相反,肖的拒签会被视为抵抗医方强权的一个英雄行为,进一步证明医方的无耻和邪恶。潜伏的民粹主义将纷纷出笼,借助“保护弱势群体”,“保护公民基本权利”,“执政为民、司法为民”,以及“和谐社会”这类主流话语,铺天盖地压过来。兴奋的媒体和“公知”们毫无疑问会站在人民/弱者/患者/消费者/“农民工”这一边。医方的辩解将非常微弱,不仅听不见,最重要的是不会有人听。不无可能,面对民情踊跃,作为“执政为民”的标志和象征之一,各级党政部门以及主管部门领导会对此做出并无偏向但理解、执行起来会有偏向的内部批示。一旦民意和党政携手,一个冷静的司法判断就更难了。

鉴于绝对不利于医方的强力证据,主审法官完全会真诚确信医生有过错甚至有罪。 96面对“一尸两命”,面对身无分文的肖(弱者),面对社会公认有钱有势的“强者”,面对近年来医院的社会恶名,无需心地特别善良,只要法官还有点良心,想为弱势群体做点事,就很容易下意识地作出一个自认为、社会也认为公平但实际偏向肖志军的判决或调解结果。这并不因为他不想独立,完全可能是他太想独立了。坚信“司法为民”“保护弱者”会使他主动迎合民意,“上下满意”对他也不算坏事。当然不排除有法官在这个问题上目光犀利。但他也不会或不敢同舆论作对,尽管私下他们也常常批评媒体的傲慢与无知。但他一个人又有什么用?即使他做出一个自认为正确的判决,但他可以说服另外两位法官吗?而且还可以想见缠诉、上诉、申诉,因此也就可能有改判、重审或再审。他根本不可能指望比他说话更算数的其他或上级法官都一定接受他的观点(但这不就是我们希望要的司法独立吗?),也很难指望其他法官愿意牺牲自己的收益来坚持某个观点。甚至,这些麻烦都会占用他(以及拖累其他法官)本来可用于审理堆满他或她办公桌的其他案件,或用来个人休闲的时间和精力。这丝毫不是指责中国法官。说实话,换上我,大致也会这么想,这么做。至于我敢在此写出来,恰恰因为我不是法官,不必承受那种是非困扰。是,法官承诺了“铁肩担道义”,但这种情况其实极少。各国法庭上争执不休的纠纷,其实都没有那么多,那么大,那么明明白白,因此你可以凛然担当的“道义”。至少此案不是。毕竟这不涉及死刑,人或机构受点委屈难免,也经常发生;毕竟,主要责任,特别是经济负担,将由医院承担;毕竟,要“案结事了”。对所有这些因素的清醒或下意识的感受,都会促使法官更多要求医方让步,特别是要求医院让步。结果必定是,医方败诉。

然后,这个事件一定会变成医务界的耻辱,主管部门会要求医务界学习整顿,相关的医生和领导可能受处分;那位真的是很傻很天真,曾确信生命权至上的医生将从此不再相信生命权至上了。尽管他善良,却成为“国人皆曰当罚”的恶劣典范,甚至琅铛入狱。 97一些因简单而善良或因善良而简单的人们则会欢呼法治和民生的又一个进步;但虽不会死人,从法理上看,却“比窦娥还冤”。

这只是一种沙盘推演。但只要有这种可能,就可以理解,医方在此为什么不敢贸然实践“生命尊严高于一切”。问题与生命尊严无关。生命尊严首先在于有生命,能保住生命;现在的问题是,即使实施了救助,也未必能救出所有善良乐观者认为理所当然可以救出的生命,又何从谈论生命的尊严?相反,强行救治可能导致事过之后更多的人尊严丧失,遭蹂躏,被践踏。这是否是一种讽刺?也许,正因为他们不像医生那样可能丧失尊严甚至自由,因此他们才可能一味高歌生命的尊严。只是,这样的言词是否很虚伪,结果很野蛮?!

四、个人自由与责任

值得注意的是,在整个事件中,媒体总是倾向于更多考查和考问医方有无过错,实在找不出,就开始深刻了,归咎于抽象的“制度”或“社会”;但为什么总是回避分析、讨论和追究甚至是提及肖、李是否可能有以及什么样的过错和责任?这种回避有理由,但不应当。

尽管不能只停留于常识,常识还是应当作为分析问题的出发点。如果从常识看,要避免这个悲剧,其实并不需要什么太复杂、太深刻乃至令人感到浅薄的社会和制度的分析,也不需要医方承担太多的医疗和法律风险;很简单,就是肖签字同意手术。手术结果虽不一定保证手术挽救生命,但第一有可能挽救;第二,也不会引发上面展示的医方困境。

我们的这种直觉判断与人类长期以来形成的经验理性是完全一致的。普通法的历史早就隐含地表明,1960年代肇始的法律经济学分析已毫无疑问地证明,要最优化地降低社会损失,无论减少事故发生,还是预防事故费用的最优化,最好是事故双方都采取适当的防护措施。一个真正有效的制度应激励潜在的纠纷双方分担合理的责任,笼统地采取严格责任规则,即要求某一方承担太高的责任,不是有效的。因此相关的法律总是集中关注,事故中的哪一方可能以更低的费用防止事故的发生,并据此分配责任。合理分担责任是侵权法(处理事故和侵害的法律)的核心。 98

这是一个可以普遍用来分析各类侵害、事故的原则。事实上,它已经成为人类的直觉和常识。普通人普遍批评甚至谴责肖志军并非缺乏同情心和理解力,反映的不仅我们这个社会的价值和道德共识,而且反映了一种几乎已本能化的人类理性。

1.肖、李逃避个人责任

因此,尽管同情肖、李,也不愿触动肖的伤口,但法律人必须的冷静和冷酷迫使(因此并非冷漠)我不得不指出,在孕妇事件中,肖、李的言行表明他们缺乏基本的责任感。

大量报道印证了这一点。肖志军一直试图,或至少看起来是试图,享有某种收益,却拒绝与收益相伴的风险和责任。他“身无分文”地(也有说带了不足100元)送怀孕9个月、重感冒的妻子来看病就是例证之一。他是穷。但仅仅因为穷吗?他曾想到的首先是向机构求助,或者是向机构借钱。《南方日报》报道他在10月中下旬打遍了妇联、民政局、救助站、市长热线,甚至110;居委会将之送到救助站,肖首先请求的也是借钱,还希望“救助站能提供火车票,以返回湖南老家”。 99有人责备这些机构未能满足他的请求。100但我只想提一个问题:为什么肖志军不向同事、同乡或其他熟人包括向自己家人或李丽云家人借钱?

可以有多个解释。但最简单的解释就是,肖志军不想承担借钱的责任。向熟人借钱显然有更大责任还钱;向机构求助,没有这个责任;即使向机构借钱,也没有强烈的还钱压力(责任),最多是能还则还,还不起就拖着。除银行外,机构一般不会像个人那样逼着还钱———一笔在机构看来不算大的钱。肖志军洞察了这一点。

惧怕承担个人责任,还表现在肖的其他一系列事情上。他不同李丽云家人联系;拒绝向医生提供李丽云家人的电话;因“怕签字之后出了事李丽云父母问他要人”; 101李死后,他突然指责医生“为什么不让我签字?”又说,“我就是不签字,他们也可以做手术啊!”102甚至他公开否认医生曾警告过他不签字手术李会有生命危险;103他一再指责医院“谋杀”(尽管这可以理解为冲动,但这也表明他不想对自己说的话负责);104他还称自己“签过同意这两个字,… …被一个不认识的医生拿走了,也不还给我”。105其他许多报道也都显示,肖志军太多说谎了,106乃至一贯坚持只报道少评论的记者也破例地称肖“在谎言里躲避世界”。107

冒充和说谎是有道德因素,但我不认为肖的冒充说谎是道德问题;就肖而言,其核心在他不敢真实对待自己和世界,不愿承担自己的无论是什么责任。用普通中国人的话来说,在有关妻子孩子生死的问题上,他太不像个男人了!

不仅是肖。无论是否真,当清醒时,事关自己和胎儿的生命,李丽云对手术与否拒绝表态,口头或用身体表示一切由肖志军决定。108同肖志军同居不是问题,那是她的个人选择和自由;但知道肖和自己收入都不高、生活高度不稳定,这种条件下不注意避孕,而且由于李对何时可能受孕有更多了解和控制,从理论上讲她可以更简单因此有更大责任防止怀孕;怀孕之后就决定生育,从未做检查;这是负责任的行为吗?怀孕早期可以继续在京打工,但都孩子都快生了,之前也什么经验都没有,她却什么准备都不做。

她是离家出走的,但她毕竟不是无家可归;还有肖志军的家呢。这些家也许都不欢迎她/他们,但总会为她提供一个比飘泊在外的生活略为安全稳定的环境吧。所有这些她都没有安排。这是负责任的行为吗?

如果仅涉及自己,依据自由主义的原则,李的这些行为不应指责;但它涉及到另一个生命的安危;最后还涉及到医方。即使不管医方,也没有法律上的问题,但从情理上和伦理上看,她是否有点拿自己、拿孩子不当回事?

我批评肖和李,却并非针对个人,而仅仅针对其行为和行为后果。我也会为他/她辩解:这种不愿和畏惧承担责任,希望别人代为做主的行为方式,在一定程度上,109与他们长期生活的具体的中国社会有关,长期缺乏市场经济塑造的个人自主和责任,父爱制110等等。不仅如此,我也知道并感动于他们的优点:不仅指肖救过、帮助过一度轻生的李丽云;111我还宁愿相信他们相濡以沫、不弃不离的真实感情;甚至,李把自己和孩子的命运完全交由肖决定,换一个角度看,也有某种凄惨动人的美丽———这不就是许多恋爱中的年轻男女期待的生死相托的境界?与神女峰、望夫石以及尾生抱柱112等传说,在抽象意义上相同?

我能理解这些,甚至欣赏这些;法律人冷酷却不无情。但这无法开脱他们的责任。这个世界并不只是审美的,法律人的责任更不能停留于审美。这个世界从来是,并将永远是,一个有风险的世界。所有的选择都有风险,而包括逃避选择也仍是一种选择。没有任何制度,任何社会可能消除风险,最多只能通过各种方式的合作来减少和分担风险;没有风险的生活就不是生活。所谓风险意识并不只知道规避风险,而首先是知道风险不可避免,必须承担,并选择以最好的方式承担。这就要求个人责任,特别是对成年人。当肖、李以逃避选择的方式做出选择之际,他们也就不可避免地要承担与此相伴的风险。

2.因贫穷和无知?

许多评论者试图用“农民工”、贫穷或无知来解释肖志军李丽云的行为。113而且,在此设下了政治正确的“地雷”。

我知道有些较劲不值得,也不重要。但还是想首先说一句,肖、李都不是“农民工”,也不是严格意义上的农民。尽管均出生于农村,但据报道,肖17岁时(也有报道1995年,那肖当时则应是22岁)初中未毕业便顶替父亲到资兴市(1984年12月建市)当了工人。而李在遇到肖之前一直是学生。114他们其实更应算是“城市人”,否则许许多多来自农村的大一或大二学生呢?

贫穷和无知的解说也似是而非。是的,通常说“人穷志短”;但那也仅仅是短、不高远而已,总得有点呀!世界上绝大多数穷人,许多比肖、李二人更穷的人,不是照样生孩子,养家,送孩子上学,上大学,含辛茹苦,创造家业,望子成龙,盼女成凤吗?其中也造就了许多很有成就的人,成为社会精英的人。已经有多少这样的故事了;包括本文一些读者可能就是这样走过来的。

是的,他怕负债;但谁不怕?但我们还是知道,这个世界上,就在我们中国,为了拯救亲人,倾家荡产,负债累累,也要给自己的亲人治病,大有人在。而且这些都是一些普通人,许多没有受过多少正规教育,在日常生活中或许也并非道德特别高尚,甚至是或必须是斤斤计较的;但在事关生死之际,他们没有让亲人孩子无助坠落。

事实上,中国的穷人或者农民工,绝大多数不是肖、李这样的人;中国的富人或有社会地位的人也并非都有强烈责任感———否则如何解说那些贪官污吏,那些懈怠渎职者?如果有人一定要以肖、李作为中国穷人的典型,如果不是别有用心,那就是无知,是对穷人的污蔑。这并不是否认贫穷可能扩大了肖李的缺点,但我想说的是,贫穷富贵都从来不与责任感直接等同。贫穷不是辩解。无知也不是托词。肖、李二人都不是文盲。肖上过中学,还“曾想考大学”;李则上过中专。他们不仅不属于中国社会中受教育程度最低的群体,事实上,他们的受教育程度大致相当甚或略高于全国15岁以上人口的平均教育水平。115更重要的是,并非文盲就像肖那样喜欢推卸责任。116不仅“为朋友两肋插刀”的人少有知识分子,而且许多实证研究也证明相反,文化程度高的人一般要比文化程度低的人更容易、也更能够找到借口推卸自己的道德或法律责任。117

尽管被很多人概括为“愚昧”、“无知”,肖其实很有自己的一套知识。不仅有人猜测,“也许[肖]怀着拒不签字医院也得治疗的狡诈式侥幸”;118而且,不签字还与他的另一套知识有关。“8岁时一个和尚给我算命,说我老婆会被人害死,还说我第一个孩子也要被人害死。医生按我老婆的肚子,我就觉得他们是想害她。”119医生将李从呼吸科转到妇产科,他不相信有必要,觉得医生骗他;医生告知胎儿已足月、李心肺衰竭必须马上生产,他坚持还有一个月才生;有记者试图向肖志军解释肺炎会严重影响孕妇,他坚称:小感冒,治治就能好;李死后,又说“[医方]方法不对,把我老婆害死了”;他不允许将李的遗体放进冰柜,说:“孩子可能还活着,放进冰柜会把孩子冻死的,我要让医生把孩子剖出来抚养大。”120所有这些话并非不可以做一种善良的理解,对妻子的痴情;但从另一角度来看,足以表明肖有一种我们斥为无知愚昧但他本人坚信并据此行动的知识。

任何人都必须对自己接受的知识、信仰以及据此行动的后果负责;否则,还有知识吗?还需要知识吗?如果任何命题、概念和表述都不会引发行动结果的差别,那么知识就得重新定义。从实用主义的视角来看,知识的全部意义就在于它将导致不同的行动后果。人们选择相信或不相信什么,并不在于它是否被称之为“知识”,是否说得好听,而在于依据其行动的后果会有不同,甚至有根本的不同。121

我不可救药地太迂腐了,上述分析论证根本就错失了这类辩护者/批判者的要点———因为肖志军贫穷无知,追究他的责任很无聊,我们唯一应反思、批判和追究的就是社会和制度;因此分析批评肖、李就证明了我不厚道,我势利,我胆怯,违背了知识分子的良知。这是一种看似社会学的,但是一种肤浅的但如今在中国知识界和媒体还颇有一定市场的立场;这是政治正确,不是分析。我相信社会存在决定社会意识,社会环境塑造人的行为,在研究诸如孕妇事件这样的社会问题之际,确实需要有社会角度的考察;但这一视角并不意味着可以或应当取代甚至排斥其他分析问题的视角。分析社会事件中的个人责任本身就是一种社会学的分析。

所谓用医患关系紧张来解说也站不住脚。是,中国社会当下医患关系紧张,但问题是,在这里是否紧张。是,有医生不可信,也有医院不可信;但肖为什么选择这个医院———这并不是北京唯一的医院?

而且,在场数十位医生、护士,在场的其他病人,还有警察,难道其中就没有一个好人,全都联合起来欺骗肖?包括有病友愿意资助他医疗费,肖也拒绝了。122这能用医患关系紧张来解说?其中绝大多数人并不是医方人士!

我不是否认有社会因素;但仅仅因为有社会因素,甚或社会有责任,就不应追究甚或分析个人的责任了?照这个道理,在这个世界上,我们还能追究谁的责任———无论是杀人放火还是贪污腐败,甚至希特勒屠杀犹太人,不都有社会因素?社会学分析不能替代对个人责任的判断。说社会有过错,社会就没有理由批评甚至制裁这一过错了;这不合逻辑。斯蒂芬说的漂亮,一个人醉酒摔断了胳膊,清醒之后,他还是可以决定切除这只无辜受伤但必须切除的胳膊。123

事实上,社会———无论以法律或社会舆论的方式———追究肖(甚或李)的道德或法律责任并不因为他们的贫穷或无知;正如惩罚有博士学位的贪污犯,不是因为他的知识,惩罚黑煤窑窑主,也不是因为他的富裕;都因为他们的选择。文化程度低、生活贫困、农民工,这都是拙劣追求政治正确或有意迎合民粹的虚构借口,根本不足以解说肖在此事件中不可理喻的行为。尽管可能被误解,我批评的却不是肖(毋宁说是许多肖的辩护者),而是分析这个事件是如何发生的。可以同情肖,可以痛惜李,但必须面对显然的事实,分析必须彻底,才能真正展示问题所在以及问题的复杂性,而不是用“制度”“社会”这些词来替代分析,那是遮蔽和回避问题。所有的悲剧或戏剧都离不开具体行动者,而这些词及其指涉都是不会眨眼睛的。

3.沉重的自由

上述分析就展示了,现代社会,法治社会,并不只是个人有更大权利和自由来享用社会财富的社会,另一面,是一个要求更多个人责任的社会。一个真正结合个人自由和个人责任的社会才是公民社会。

如果一个人只想享用自由和权利,甚至以各种机会主义方式试图获得更多的福利,不敢承担责任,那么他/她最终一定会以其他方式承担由此产生的后果。

在今天中国的社会发展中,在日益市场化、城市化、现代化的社会变迁中,在中国的公民社会建设中,个人自由选择和个人责任的原则具有同等重要的价值。中国的经济社会发展,法治发展和宪政制度完善都需要自由和负责任的个体。无法想象,惧怕承担责任的人怎么能够组成或建成一个现代的公民社会?当然必须高度关注并进一步发扬民主,关心民生,但仅有这些都还不够。还必须关心现代人格的培养和养成,需要的也不仅是文化知识教育,还有训练和规训。

这一重要性,在中国的传统农业社会中,不容易看出来。尽管自古以来普通百姓和封建士大夫都分享这些价值,强调“威武不能屈”、“贫贱不能移”或是“好汉做事好汉当”,但当时的社区、家庭和家族的社会组织结构往往可以替代个人作主,无论是大事小事,无论是个人婚姻还是其他问题,个人因此很容易推卸责任,把脑袋埋在集体、社区和家庭之中;大多数人也习惯了这种社会。

近现代以来,现代化、城市化、陌生化和商业化已经对这一传统提出了巨大挑战,有了重大变化。但即使在中国城市地区,由于中国家庭的结构、计划经济的单位制以及其他诸多因素,使得许多人仍然没有完成现代社会公民的人格培养。尽管嘴上追求自由,许多人一旦面对与自由相伴的责任之际,就会“逃避自由”;124他们总是希望有人代自己做主,最好是“有一位老人在南海边画了一个圈”。

这一缺陷不仅在李、肖身上有反映;在这一事件讨论中的许多媒体评论者身上也非常显著。并非是普通人,常常或更多是这些知识分子把这一事件责任归结到医院,归结为制度,归结为社会,而不愿面对前面一一展示的,其实非常明显的,肖、李的个人责任。很大原因就在于,医院是一个没有人格的机构,制度和社会是最容易推卸个人责任、又不得罪具体人因此可以保持你好我好大家好的抽象概念;甚至还可以炫耀一下自己是多么有良知,多么的政治正确。

毛泽东当年说过,“严重的问题在于教育农民”;125今天应当把农民改为公民,因为这是中国社会现代化、政治发展、法治发展的一个根本的基础。一个社会,没有公民权利的基本保障就不可能建成法治和宪政;但没有公民责任,一出事就上穷碧落下黄泉地寻找替罪羊来承担显然是个人责任的社会,有可能建成法治和宪政吗?

自由很好,太值得追求了;但自由从来是沉重的。这一点是在各个层面上必须为自己或他人做决定的人,不仅是政治家或官员,而且在我们每个人一生中,无论是作为父母为孩子,作为朋友为朋友,或者为自己———例如是否与某人结婚,是否辞职,是否出国留学———做决定之际,都曾经感受和经历的。这就决定了我们只能直面和承担自由,我们无法逃避自由,即使有时我们实在希望逃避。而肖、李事实上就是一直试图逃避自由,因为与自由相伴随的责任。难道不是吗?但不自爱者无人爱,不自保者谁能保?

五、小结:简论探讨刑事责任的意义

从肖志军拒签事件切入,在社会科学的背景下,而不是在自由主义的信条中,本文具体分析了有关医疗的某些微观法律制度安排,力求在更大的社会和制度背景下展示这些制度的实践意义和可能后果,因此其中隐含了一些完善相关法律的建议,让我概括一下。除了加强实证研究基础上的更为宏观的制度建设外,如建立医疗保险以减轻患者的经济负担,建立医疗职业保险以减轻医方可能因医疗事故责任的负担,本文突出强调了以知情同意为核心促进医患的事先了解、协商和信息对称,从而缓和医患矛盾。在医疗事故纠纷的司法中,应严格设定适用举证责任倒置的前提条件。在医疗和手术问题上,原则上仍应坚持患者加亲属同意以及亲属签字制度,同时严格规定亲属同意签字的范围和序列;应明确规定无签字手术的紧急情况特例,基本原则是,医方无法及时获得患方同意,但依据现有证据可推定患者会同意治疗,以及涉及他人生命安全或社会重大利益;可以考虑设立法定授权同意和签字的机构和程序。对无同意签字紧急救治的获益者,法律应支持医院对获益者要求补偿,可考虑其直系亲属承担连带责任;对极特殊的无支付能力的获益者,国家可考虑给予医院适度的财政补偿(60-80%,以防止医院借机把政府财政当银行)。

我的另一个建议是,对理应签字但拒不签字的亲属,造成患者死亡的,警方应介入调查,必要时可追究其刑事责任。之所以如此建议,是因为从事件一曝光,就有人指出,在李丽云死亡事件中,除了道德和民事法律责任外,肖志军还可能涉嫌过失杀人126或间接故意杀人。127有人反对,说探讨肖志军刑事责任的说法“太无聊”、“太离谱”;理由是中国社会中有许多农民会把亲人送到医院,因为缺钱,又不得不默默把病人拉回家。

确实如此。但不仅是农民,在城市也时有发生。例如,一些癌症晚期才发现的病人,特别是老人,医院和家人,甚至患者本人都同意,不治了,回去弄点好的吃吃算了。除了反映了中国社会目前的医疗条件有限需要改进外,我还想指出,这其实也反映了中国人基于对真实世界的理解而形成的一种关于生老病死的观念,一种实用主义的态度:“治得了病,治不了命”;并不是所有疾病都可能治愈,即使未来,医学更发达了;他们更重视生活的质量;他们只能在现有的经济条件下做出一个理性选择。作为尊重病人,基于现实,家人默认了,医院允许了。这种事件,永远都会以某种方式在社会中存在。

但以此辩解不能成立。第一,作者做的是简单类比,但太简单了。就“癌症等死”的情况而言,从病重到死亡是一个相对较长的过程;诊断结论是只能缓解、延长生命,无法救治;患方无力承担医疗费用;医方和患方,有时还有患者本人,对如此安排虽沉重,却没有太多的异议。肖、李的情况则根本不同。李丽云是生命力旺盛的年轻人;腹中有即将诞生的生命;尽管病情危急,但该疾病从理论上讲还不是无法治疗;死亡并非迫在眉睫;以及最重要的是,医院已经同意免费治疗。在此情况下,肖志军签字拒绝治疗,没有道理。

其次,法律是否惩罚一种行为,当然要考虑到行为人多寡——— “法不责众”。但决定法律制裁与否并不是由行为统计学决定的,而是基于多种社会利益的综合考量。有时,恰恰因为某种行为多了,而不是因其少,才会予以法律制裁:想想当年禁鸦片,想想很黄很暴力的网络色情。因此,真正的问题在于,制裁诸如肖的行为对当代中国法治和社会发展有没有长远意义?

我认为有。事实上,通过讨论分析,刑法学界对肖的行为在刑法上定性已经基本形成了共识。129不仅便于民众了解法律,而且对今后中国司法处理此类问题都有好处。

我不打算重复已有的分析。许多刑法学者和律师都做了很好的分析,无论是从控方还是辩方的角度。我关心的是隐含的刑事政策问题或公共政策问题,即如何制度化地有效处理今后可能日益增多的危急病人家属拒签甚或签拒的事件,有效保护公民权利。

由于市场的发展,个体对自我利益的追求,我们社会一定会遇到,数量日益增加的患者家属出于各种动机———为继承遗产、获得保险利益、为解脱其他责任或义务等———拒签,从而导致患者死亡的事件。尽管本文中为便利一直使用了“患方”,我却不天真,并不假定患者及其亲属总是利益一致,真的总是“一方”。在许多情况下,不一致,甚至尖锐对立。设想,如果一位年长的亿万富翁遭遇车祸,急需手术,但神志不清,一般推定他会同意手术,医院建议紧急手术并已经做好了手术准备,可能救活他,尽管难免残疾。但他年轻的第Ｎ任妻子却以种种理由拒绝签字手术,其真实想法或是解脱同这个注定严重残疾者的婚姻,或是为了尽快继承遗产,或是怕治疗耗尽家产,或是她早有了第三者。对此,法律应如何处理?在这种情况下,这位妻子的拒签或签拒就妨碍了医疗救治。警方介入调查,在有充分证据的前提下追究其故意杀人的责任,我认为完全正当和必要。这不仅符合中国法律允诺的对个人生命自由的保护,也符合社会普遍分享的道德共识。我们的法律,包括刑事法律必须对这类情况有所准备。130

从现有报道来看,肖并不希望妻子死亡,仅仅因怕负责任和迷信,他做出了一个普通人认为不合情理的决定。但首先,法律惩罚的是行为,而不是主观心态;不能仅仅因他不希望李死亡,就不调查或追究他实际造成他人死亡的责任。而且不调查,又如何在法律上认定一个人没有放任他人死亡的动机和行为呢?肖也许没有。但如果马马虎虎放过了这个事件,不无可能,社会中某些机会主义者会得到一个不好的激励。不排除有人为了利益,以貌似肖志军的方式,以害怕承担责任为借口,以各种不作为来阻碍医务人员抢救,达到非法剥夺他人生命追求自我最大利益的罪恶目的。

有鉴于此,我认为,警方可以并有权介入调查。但这不是说警方一定要介入这一事件,介入之目的也不是要把肖送进监狱。不仅是这一事件,而且在今后所有的类似事件中,警方均可以根据事件具体情况和相关因素做出裁量性决定,是否介入;个案调查,对事不对人,不作为对被调查人的一种变相惩罚。

这当然是中国社会转型时期执法的必要政策考量,但也是出于执法和法治的效率考量。这种调查本身会向全社会发送一系列重要信息:珍爱生命,维护人权;为保护公民个人的生命权,在某些时候,国家法律不允许患者亲属推卸他/她必须承担的责任和义务;对任何潜在的试图以类似方式获取不当利益的人,这是一种威慑,会减少这类事件的发生;甚至,调查结果也会更好解脱可能的嫌疑人的刑事责任。

因此,这也就会进一步凸显了法治作为制度的意义。法治并不只是等到事后才来分辨和明确个体责任的,它必须借助一切有影响的社会事件向全社会也向世界宣示中国的法治和人权的承诺,警告潜在的违法者,并且塑造负责任的现代公民人格。

而这也是为什么,当事件已开始被社会淡忘之际,作者还是提交了这篇迟到的论文。（此处省去注释部分，感兴趣者请下载原文）

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小编 | 岩泉来客