跟法信学民总 获王利明签名本福利1：哪些习惯可作为裁判依据？
导读：从立足国情、解决实际问题出发，作为民事立法总纲的《民法总则》将不违背公序良俗的“习惯”写进了民法渊源。那么，民事审判中应如何对地域习惯、行业习惯等进行合法性判断？本期法信小编摘录知名学者王利明主编的新书《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》中关于该问题的阐释，帮助读者深入理解这一知识点。
（小编提示：文末有彩蛋~）
>>>> 民法总则条文
第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
【条文释义】
本条是对民法渊源的规定。所谓民法的渊源，是指民事法律规范借以表现的形式。
从司法三段论的角度来看，它实际上构成了三段论的大前提。法官在裁判过程中，应当通过案件的事实（即小前提）出发，寻找与案件事实具有密切联系的大前提，并将大小前提连接，从大前提所规定的法律效果中得出裁判结论。在民事领域，所谓“依法裁判”，就是指要依据“民法的渊源”作出裁判。
>>>> 如何甄别“不违背公序良俗的习惯” ？
依据《民法总则》第10条，采纳“有法律依法律，无法律依习惯”的规则，也就是说，在存在具体法律规则时，应当优先适用该具体的法律规则，而不能直接适用习惯法。
此处所说的“法律”是指具体的法律规则，而不包括法律的基本原则。只有在不存在具体的法律规则时，法官才考虑适用习惯法。
习惯要转化为习惯法，并成为裁判的依据，其必须经过“合法性”判断，即不得违反法律的强制性规定和公序良俗。
一、不违反法律的强制性规定
不论是作为具体裁判规则的习惯，还是用于填补法律漏洞的习惯，都应当与其他法律渊源之间保持一致性，而且其内容都不得违反法律的强制性规定。违反法律强制性规范的习惯不能作为漏洞填补的依据。
例如，按照有的地方的习俗，“拜师学艺期间，马踩车压，生病死亡，师傅概不负责”。此类习惯显然与我国现行法中雇主应当对雇员在执行工作任务中遭受的人身伤害承担赔偿责任且当事人不能约定免除人身伤害的赔偿责任的法律规则之间存在冲突。还有的地方的习俗规定，寡妇不得改嫁，这显然不符合《婚姻法》的规定，不得作为民法的渊源。
二、不违反公序良俗
比较法上普遍承认习惯不得违背公序良俗。因为公序良俗是从民族共同的道德感和道德意识中抽象出来的，公序良俗在内涵上是由社会公共秩序、生活秩序以及社会全体成员所普遍认许和遵循的道德准则所构成，它是中华民族传统美德的重要体现，也是维护社会安定有序的基础。
习惯作为法律渊源，能够弥补法律规定的不足，使法律保持开放性，但如果习惯本身与法律规则和公序良俗相冲突，甚至与整个社会公认的伦理道德观念相冲突，将其引入法律渊源体系，则可能导致体系违反的现象，也会破坏现有的法秩序。
因此，只有符合公序良俗原则和国家整个法制精神的习惯，才可以被承认为习惯法；反之，对于那些违背公序良俗，和一国整体法制精神相违背的习惯将不会被承认为习惯法。
例如，个别地方的习惯不允许寡妇改嫁、禁止嫁出去的女儿享有继承权，允许买卖婚姻、对宗族械斗者予以奖励、对违反族规者实行肉体惩罚甚至加以杀害等，这些陈规陋习不仅不能成为法律渊源，而且应当被法律所禁止，因此，法官在适用这些习惯时，应当通过法律规定和“公序良俗”对其效力进行审查。
附：
王利明：适用《民法总则》需妥当处理三方面关系
“天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”《民法总则》颁布之后，需要进一步加强对《民法总则》的解释，并完善配套规则，及时清理相关立法中不合时宜的规则，从而保障该法的有效实施。当前亟需处理好以下三方面的关系：
一是《民法总则》与民法典分则之间的关系。《民法总则》是采取“提取公因式”的方式所确立的规则，它和民法典各分编实际上是普通法和特别法之间的关系。从《民法总则》的规定来看，该法的许多规定都与分则有一定的重复，尤其是在民事权利、民事法律行为、民事责任等章中，不少条款都和分则的相关规则存在交叉与重复，在即将展开民法典分则各编的编纂中，需要妥当处理好《民法总则》与分则的相互关系。原则上，对于《民法总则》已经作出规定的内容，分则应当尽量避免作出重复规定；对于总则中已经作出原则性规定的内容，分则应当作出细化规定；但如果总则的规定较为具体，则可以考虑将其纳入分则之中。
二是《民法总则》与《民法通则》的关系。《民法总则》是在《民法通则》的基础上制定的，许多规则都是在总结《民法通则》经验的基础上制定的。但由于《民法通则》涉及的内容比较宽泛，一些条款不能都为《民法总则》所替代，两法将同时并行，这就需要处理好二者之间的关系，原则上应当遵循新法优先于旧法的原则，即两法规定不一致的，都要适用《民法总则》。但有些规则难以判断两法规定是否不一致的，则需要通过立法解释或者司法解释尽快予以明确，以保障法官准确地适用。
三是《民法总则》与其他民事单行法的关系。《民法总则》中大量采用了引致性条款，以连接《民法总则》与民事单行法之间的关系。在有引致条款的情况下，应当适用民事单行法，但如果《民法总则》的规定已经改变了民事单行法的相关规则，则应当适用《民法总则》。如果《民法总则》引致条款并没有对应的民事单行法，则应当尽快完善相关的民事立法。例如，《民法总则》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”但我国目前尚未颁行针对数据和网络虚拟财产的单行立法，因此，需要完善相关民事立法，以更好地实现《民法总则》的立法目的。
（本文内容来源：《<中华人民共和国民法总则>条文释义》，主编：王利明，人民法院出版社2017年5月出版）
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