设置圈套诱骗他人参赌以获得财物的行为如何定性？
法信码
聚焦法律纠纷争点，一站推荐法律依据、匹配案例、权威观点。
导读：司法实践中关于设置圈套诱骗他人参赌行为的定性，存在认定为诈骗罪或赌博罪两种不同的观点，究其原因是上述行为存在着赌中有骗的特点，在定性时不易把握。对这类行为的认定应当分析行为人的犯罪目的，结合赌博行为与诈骗行为的特点，在主客观相结合的基础上谨慎进行。本期法信小编对与上述行为认定相关的法律依据、案例及观点进行了梳理，供读者参阅。
法信码 | A6.H4849
赌博罪与诈骗罪的界限
法信 · 法律依据
《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》
贵州省高级人民法院：
你院“关于设置圈套诱骗他人参赌，当参赌者要求退还所输钱财时，设赌者以暴力相威胁，甚至将参赌者打伤、杀伤并将钱财带走的行为如何定性”的请示收悉。经研究，答复如下：
行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。
此复。
中华人民共和国最高人民法院
一九九五年十一月六日
法信 · 相关案例
1.设置圈套诱人参赌，以打假牌的方式赢取他人钱财的构成诈骗罪——四川省泸县人民检察院诉黄艺、袁小军等诈骗案
案例要旨：行为人出于非法占有他人财产的目的，采取虚构事实、隐瞒真相、设置圈套的方法诱使他人参加赌博，并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物，数额较大的，构成诈骗罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定定罪处罚。
审理法院：四川省泸县人民法院
来源：《最高人民法院公报》 2007年第8期
2.以诈赌为手段致使被害人有输无赢，骗取被害人财物的，应当认定为诈骗罪——郭怀立等诈骗案
案例要旨：从表面上看，被害人是被诱骗参赌并输掉赌局，但实际上是各行为人设置骗局，用完全无输赢几率的欺诈方法，非法占有被害人的钱财，构成诈骗罪而非赌博罪。
案号：（2003）沪二中刑终字第440号
审理法院：上海市第二中级人民法院
来源：《人民法院案例选·总第51辑》2005年第1辑
3.以营利为目的，设置虚假商业洽谈诱骗被害人参与以出千方式进行的聚众赌博的，构成赌博罪——黄选良、陈建超、黄少麟赌博案
案例要旨：行为人以营利为目的，设置虚假的商业洽谈将他人骗至特定地点并用“出千”的方式聚众赌博，构成赌博罪。行为人没有诈骗的主观犯意，不成立诈骗罪。
案号：（2004）佛刑初字第5号
来源：《最新刑事法律文件解读》2005年第5辑
4.以营利为目的，在赌博活动中实施欺诈行为构成赌博罪——杨某、唐某、许某、王某、王某某、程某赌博案
案例要旨：以营利为目的，聚众赌博，在赌博的过程中设置圈套、弄虚作假的，虽带有欺骗性，但其客观行为是实施的赌博行为，行为虽然表面看起来有“骗”的表征，但实际属于赌博活动中的营利行为，仍应以赌博罪定罪处罚。
来源：北京法院网 2012-12-10
5.诱人参赌但未使用诈术获利的构成赌博罪——张某、李某、王某赌博案
案例要旨：行为人以固定的套路，给人以极易取胜的假象，诱使他人参与赌博，在赌博行为中遵守了规则未用诈骗手段，其行为符合赌博罪的特征，数额较大的，对行为人应以赌博罪追究刑事责任。
来源：河南法院网 2004-04-13
法信 · 司法观点
1.设置圈套诱骗他人参赌从中获取钱财的，构成诈骗罪
近年来，随着以非法占有他人财产为目的，设置圈套参赌并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物的案件日益增多。刑法理论界对此问题进行了研究，不少观点主张以诈骗罪定罪处罚。而在司法实务中，该类案件的处理已突破了前述两个司法文件（此处“前述两个司法文件”是指：最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（1991年3月12日）及最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（法复〔1995〕8号），其中前一个司法文件已失效。）的立场，不少以诈骗罪定罪处罚。对此，最高人民法院相关部门亦持支持态度。
对于设置圈套诱骗他人参赌从中获取钱财案件应以诈骗罪定罪处罚。主要考虑如下：
（1）设置圈套诱骗他人参赌从中获取钱财行为不符合赌博的本质特征。赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。构成赌博有两个基本要件：规则和愿意参与赌博的双方或多方。规则使得赌博成为了一种基于概率的预测，使得赌博成为了偶然的输赢，使得这种偶然因素对当事人而言具有不确定性。当然，这并不否认长期而言庄家会获胜。但是，庄家获胜依靠的是规则之下的概率，即输赢是由规则确定的，通常是闲家久赌必输，庄家久赌必赢。现代赌场已进化到了以数字制胜的时代，庄家获胜的法宝是基于数学原理而不是靠在规则已经设定的情况下，在赌博过程中使用“诈术”，做手脚，或者说“出老千”。而设置圈套诱骗他人参赌则不同，行为人通过使用违反规则的诈术，已使得输赢没有任何偶然性，故其行为已经不符合赌博的本质特征，不应认定为赌博。
（2）设置圈套诱骗他人参赌从中获取钱财行为符合诈骗罪犯罪构成。诈骗罪，是指以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的办法，骗取数额较大公私财物的行为。设置圈套诱骗他人参赌从中获取钱财，属于以赌博为手段的诈骗。在此种行为中，行为人通过操纵赌博输赢，使得赌博成为了非法获取赌博参与人财物的手段，不再是真正意义上的赌博，而是赌博诈骗。
（3）被骗者违法参“赌”并不能否定诈骗罪的成立。认为对设置圈套诱人参赌的行为应以赌博罪而非诈骗罪论处的一个重要理由是，如对此种行为以诈骗罪论处，则要将被诱参赌者视为被骗人，其在参赌过程中所输财物也应依法保护，而这显然不符合基本法理，对此类被“骗”财物根本不应给予保护。我们认为，被骗者的参赌行为具有违法性，并不影响设置圈套诱赌者诈骗罪的构成。例如，对行为人将头痛粉冒充毒品予以出卖，根据相关文件规定及司法实践，应以诈骗罪论处。而此类案件中，购买假毒品者的行为显然也具有违法性，但并未妨碍出卖假毒品者诈骗罪的成立。此外，对设置圈套诱人参赌者以诈骗罪论处，将参赌者认定为诈骗行为的“被害人”，并不意味着对参赌者的违法行为要给予法律保护。由于参赌者是在赌博过程中输掉财物的，对该财物完全可以依法予以没收，而不必退还参赌者。
（摘自《刑法分则实务研究（第5版）（中册）》，王作富主编，中国方正出版社2013年出版）
2.以赌博为名，行诈骗之实诈骗对方财物的，成立诈骗罪
诈骗罪是以非法占有为目的，以欺骗的手段非法取得公私财物的行为。其主要特征在于“骗”。赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。赌博罪中的欺骗即制造虚假事实，是要引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。按有关司法解释，行为人设置圈套诱骗他人参赌骗取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚。
但是对以赌博为名，行诈骗之实，比如参赌一方在赌具中弄虚作假，或者采用黑话、暗语为号，诱骗另一方与之赌博，诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。因为构成赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者所不预知，如为共赌者一方所预知，而参赌对方毫不知情，则预知胜负的一方的行为完全符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。
（摘自：《刑法（分则）及配套规定新释新解（第3版）（下），张军主编，人民法院出版社2013年出版》）
3.诈骗罪与赌博罪的界限
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪最主要的特征是骗。赌博罪是靠偶然的侥幸决定输赢，主要特征是靠运气。从这一特征上看，诈骗罪与赌博罪是比较容易区分的。但是关键问题在于在赌博的过程中，常常伴随着欺骗，俗话说“耍钱弄鬼”中的弄鬼就是指欺骗的意思。
因此，有的国家刑法理论认为，如果完全采取欺骗的手段赌博，应构成诈骗罪而不构成赌博罪，他们的理由是，决定财物输赢的偶然事实必须是参加赌博人所不能预知的，才可能构成赌博罪。如果参加赌博的某一方对偶然事实之结果完全预知，而其它方毫不知情，则预知胜负事实之一方实无异以赌博之名而行诈骗之实，所以应构成诈骗罪。加拿大刑法就是如此规定。上述观点在某种意义上是正确的，但并不全面。我们认为，当行为人为诈骗目的而进行赌博为何构成诈骗罪，上述理由应该说是很充分的，值得我们重视，但是这种理论无法解释与诈骗行为人相对的赌博参与人的行为性质。因为如果行为人为了诈骗而采取了赌博方式只构成了诈骗罪，那么与之相对的赌博参与者就成了被诈骗的受害者，这种结论是不能令人接受的。被诈骗的赌博者行为性质不能因其他人的主观目的变化而改变。
实际上，当行为人的诈骗采用了赌博方式进行时，行为人并非只构成诈骗罪，同时还构成了赌博罪，诈骗罪和赌博罪是牵连关系，两罪成为牵连犯。因为行为人赌博是为了实施诈骗犯罪，但是其犯的方法即赌博本身又触犯了另一个罪名，即赌博罪。根据刑法理论这两种赌博者行为的性质，被诈骗的赌博参与者即是被诈骗的对象，同时也与诈骗者共同构成赌博罪。
在区分赌博罪与诈骗罪时，一定注意把那种为了赌博的胜算更大而使用了一些骗术和纯诈骗区别开来。因为这种骗术是在赌博含义之内的，几乎每个参与赌博的人都知道这种情况，一点骗术不使用的赌博并不常见，因此使用一些骗术进行赌博应认定为赌博罪而非诈骗罪。
（摘自《赌博犯罪研究》，作者：董玉庭，载《当代法学》1999年第4期）
内容编辑：海玉大可
版式编辑：哆啦A梦